云南省政府采购管理暂行办法

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云南省政府采购管理暂行办法

云南省财政厅


云南省财政厅公告

第13号

《云南省政府采购管理暂行办法》已经2006年10月24日云南省财政厅厅务会议通过,现予公布。

云南省财政厅
2007年1月12日


云南省政府采购管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为加强和规范政府采购管理,完善政府采购运行机制,根据《中华人民共和国政府采购法》及国家有关法规,结合云南省实际,制定本办法。

第二条 本办法所称政府采购,是指省内各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金(预算资金、预算外资金和政府性基金)和与之配套的单位自筹资金,采购省政府公布的集中采购目录以内或采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

第三条 省驻州、市预算单位政府采购原则上纳入省级主管部门管理,也可从节约成本、办理便捷的实际纳入属地管理。

第四条 政府采购组织形式分为政府集中采购、部门集中采购和分散采购。

政府集中采购,是指采购人将属于政府集中采购目录内的采购项目委托集中采购机构组织实施的采购活动。

部门集中采购,是指主管部门统一组织实施属于部门集中采购目录内的采购项目的采购活动。

分散采购,是指采购人实施集中采购目录以外、采购限额标准以上的采购项目的采购活动。

第五条 各级财政部门是政府采购的监督管理部门,履行政府采购的监督管理职责。

财政部门的主要职责:宣传贯彻政府采购政策、制定管理制度;拟定政府采购目录、采购限额标准和公开招标数额标准;审核批复采购人上报的政府采购预算和政府采购实施计划;审批政府采购方式;管理政府采购信息;建立和管理政府采购评审专家库;认定社会中介机构的采购代理资格;接受政府采购合同备案;考核集中采购机构;受理供应商投诉;监督检查政府采购活动。

第六条 采购人是指与财政部门发生预算缴款、拨款关系的国家机关、事业单位和团体组织。采购人按预算管理权限和经费领报关系,分为主管部门(主管预算单位)、二级预算单位和基层预算单位。

主管部门的主要职责:负责本部门、本系统政府采购制度的执行、宣传和贯彻;编制本部门政府采购预算和政府采购实施计划;协助实施政府集中采购;统一组织实施部门集中采购;按规定权限对所属部门的政府采购活动实施管理;统一向财政部门报送本部门、本系统有关政府采购的审批、备案文件和执行情况及信息统计报表。

二级预算单位和基层预算单位的主要职责:严格执行各项政府采购规定;完整编制政府采购预算并逐级报送主管部门审核汇总;向主管部门报送政府采购实施计划及有关资料;组织实施分散采购工作;编报本单位政府采购信息统计报表。

采购人在开展政府采购工作中应当实行内部统一管理,建立和完善内部监督制约机制。主管部门的财务(计划)管理机构或专门的机构具体负责本部门、本系统政府采购的执行性管理。

第七条 政府采购代理机构包括集中采购机构和其他采购代理机构。

第八条 集中采购机构(不包括部门集中采购机构,下同)是指政府设立的,根据采购人的委托办理采购事宜的非营利事业法人。

集中采购机构的职责:接受采购人的委托,组织实施政府集中采购目录内的项目采购;答复供应商对政府采购活动有损自己合法权益的质疑;接受委托代理其他政府采购项目的采购。

第九条 其他政府采购代理机构是指经财政部或省财政厅认定资格的,依法接受采购人委托办理采购事宜的社会中介机构。

其他政府采购代理机构的职责:接受采购人的委托,组织实施政府集中采购目录以外的项目采购;在认定资格的业务范围内承接政府采购代理业务;答复供应商对政府采购活动有损自己合法权益的质疑。

第十条 其他政府采购代理机构资格的认定,严格按照《云南省财政厅关于转发<政府采购代理机构资格认定办法>的通知》执行。

第十一条 政府采购评审专家的管理,严格按照《云南省财政厅、云南省监察厅关于转发<政府采购评审专家管理办法>的通知》执行。

第十二条 政府采购信息的管理,严格按照《云南省财政厅关于转发<政府采购信息公告管理办法>的通知》执行。


第二章 政府采购审批和备案管理

第十三条 政府采购审批和备案管理,是指财政部门对采购人、集中采购机构及其他政府采购代理机构按规定以书面形式报送审批、备案的有关政府采购文件或采购活动事项,依法予以审批或备案的管理行为。

第十四条 审批事项应当经有权的财政部门依法批准后才能组织实施。下列事项应当报财政部门审批:

(一)因特殊情况对达到公开招标数额标准的采购项目需要采用公开招标以外的采购方式的;

(二)因特殊情况需要采购非本国货物、工程和服务的;

(三)集中采购机构制定的操作规程;

(四)政府集中采购的协议供货协议书、定点采购协议书和财政直接支付项目采购合同的变更,涉及支付金额的;

(五)法律、法规规定其他需要审批的事项。

第十五条 下列事项应当报财政部门备案:

(一)主管部门制定的本部门、本系统有关政府采购的制度办法;

(二)经批准的政府采购预算发生变更的;

(三)协议供货采购、定点采购和财政部门要求的采购项目等事项;

(四)主管部门负责本部门、本系统政府采购管理的机构和工作人员名单;

(五)政府采购项目的合同副本;

(六)法律、行政法规规定其他需要备案的事项。

第十六条 备案和审批事项由主管部门、集中采购机构和其他政府采购代理机构依照有关规定向财政部门报送。


第三章 政府采购预算和计划管理

第十七条 采购人应当在编制年度部门预算的同时,编制部门政府采购预算。

政府采购预算按部门预算编制、批复程序办理。

第十八条 采购人应当根据财政部门批复的政府采购预算制定政府采购实施计划。

政府采购实施计划按项目构成、采购数量、价格、技术规格、资金来源、时间要求、采购方式、采购的具体组织形式等内容编制。

编报政府采购实施计划不得突破已批复的政府采购预算。

第十九条 采购人在上报实施计划时应遵循专款专用、预算项目具体化和不指定品牌的原则,优先购买国货、环保、节能和自主创新产品,实现扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等国家的经济和社会发展政策目标。

第二十条 主管部门汇总本部门、本系统的政府采购实施计划,于每月10日前报财政部门审核。

财政部门在5个工作日内对主管部门上报的政府采购实施计划进行审核,审定政府采购项目采购的具体组织形式和采购方式。

财政部门批复政府采购实施计划后,将属于政府集中采购目录的采购项目抄送集中采购机构。

第二十一条 采购人和采购代理机构应严格按财政部门批复的政府采购实施计划进行政府采购活动。

第二十二条 由财政预算安排的政府采购资金,其采购结余资金收回同级财政。


第四章 政府集中采购管理

第二十三条 采购人应将属于政府集中采购目录内的项目,委托集中采购机构办理。

第二十四条 采购人与集中采购机构应当在集中采购开始前签订委托代理协议,明确委托的事项及双方的权利义务。

采购人按照自愿原则,可就确定中标人、签订合同、验收等事项委托集中采购机构办理。

第二十五条 集中采购机构应按照有关规定和委托代理协议的约定组织采购活动,不得参与、干预或影响具体评审工作。

第二十六条 集中采购机构应当自签订委托代理协议后40日内完成采购活动。采用非招标采购方式的,应当在15日内完成采购活动。

第二十七条 对于规格标准统一、现货货源充足、价格变化不大的货物通用类项目,可实行协议供货采购。

对于涉及面广、采购频繁的服务类项目,可实行定点采购。

第二十八条 采购人实行协议供货或定点采购项目,一次性采购批量较大的,应当与供应商就价格优惠再次谈判或询价。


第五章 部门集中采购管理

第二十九条 采购人采购属于部门集中采购目录内的项目,可以实行部门集中采购。

主管部门负责部门集中采购项目的组织实施,由财务(计划)管理机构或专门的机构具体负责办理。对于部门集中采购项目,可以由符合条件的主管部门自行组织实施,也可以委托采购代理机构代理采购。

第三十条 主管部门符合下列条件的,可以自行组织实施采购:

(一)具有独立承担民事责任的能力;

(二)经有关部门批准,设立有负责办理部门集中采购事宜的专门机构;

(三)具有编制采购文件和组织采购的能力,有与采购项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的采购和管理人员;

(四)有经过财政部门组织的政府采购培训的采购人员;

(五)财政部门规定的其他条件。

主管部门不符合上述规定条件的,必须委托采购代理机构代理采购。

第三十一条 主管部门委托采购代理机构代理采购的,应当签订委托代理协议。

第三十二条 部门集中采购的评审专家应当从财政部门建立的政府采购评审专家库中抽取,本部门的工作人员不得以评审专家身份参加本部门政府采购项目的评标、谈判或询价工作。


第六章 分散采购管理与其他事项管理

第三十三条 对于分散采购项目,采购人符合本办法第三十条规定条件的,可自行组织实施,否则应当委托采购代理机构代理采购。

第三十四条 分散采购应当依据法定的采购方式和程序开展采购活动,完整保存采购文件。

第三十五条 政府采购应当签订书面合同。采购合同应当由采购人与中标、成交供应商签订,也可以根据具体组织形式委托主管部门、采购代理机构与中标、成交供应商签订。

第三十六条 政府采购合同应当自签订之日起7个工作日内,将合同副本报财政部门备案。

第三十七条 采购文件和采购合同分别约定了投标保证金和履约保证金的,按相关法律法规的规定办理。

第三十八条 采购人和政府采购代理机构应当按照合同约定,对履约情况进行验收。重大采购项目应当委托国家专业检测机构办理验收事务。

履约验收应当依据事先规定的标准和要求,不得增加新的验收内容或标准。凡符合事先确定标准的,即为验收合格。当事人对验收结论有异议的,应当请国家有关专业检测机构进行检测。

第三十九条 政府采购合同订立后,不得擅自变更、中止或者终止。所签订的合同不得对招投标文件作实质性修改。

第四十条 采购人应当加强政府采购基础管理工作,建立采购文件档案管理制度。


第七章 政府采购信息统计管理

第四十一条 政府采购信息统计管理,是指财政部门对采购人和集中采购机构提供的全面反映政府采购监督管理与执行情况的数据信息和文字分析资料进行汇总、统计、整理、分析的管理活动。

第四十二条 实行政府集中采购的,集中采购机构应在每季度终了7日内将政府采购信息统计报表送财政部门备案。

第四十三条 实行部门集中采购和分散采购的,主管部门应在每季度终了7日内将本部门、本系统的政府采购信息统计报表送财政部门备案。

第四十四条 采购人应加强政府采购信息统计工作,财政部门将对采购人的信息统计工作定期进行考评,并将有关情况进行通报。


第八章 监督检查

第四十五条 财政部门对政府采购工作实行经常性监督检查,依法对采购人、集中采购机构、其他政府采购代理机构执行政府采购法律、行政法规和规章制度情况进行监督检查。

第四十六条 财政部门对采购人政府采购活动进行经常性监督检查的主要内容是:

(一)政府采购预算和政府采购实施计划的编制和执行情况;

(二)集中采购目录的执行情况;

(三)政府采购审批和备案事项的落实情况;

(四)政府采购信息在指定媒体上的公告情况;

(五)内部政府采购制度建设情况;

(六)政府采购合同的订立、履行和验收情况;

(七)对供应商询问、质疑的处理情况;

(八)政府采购有关法律、法规、制度和政策的执行情况;

(九)法律、行政法规和制度规定的其他事项。

第四十七条 财政部门对集中采购机构和其他政府采购代理机构政府采购活动进行经常性监督检查的主要内容是:

(一)内部制度建设和监督制约机制落实情况;

(二)政府采购审批和备案事项的落实情况;

(三)政府采购评审专家抽取和使用情况;

(四)政府采购信息在指定发布媒体上的公告情况;

(五)政府采购工作效率、采购价格和资金节约情况;

(六)服务质量和信誉状况;

(七)对供应商询问、质疑的处理情况;

(八)政府采购有关法律、法规、制度和政策的执行情况;

(九)法律、行政法规和制度规定的其他事项。

第四十八条 财政部门应当按照《集中采购机构监督考核管理办法》的规定,开展对集中采购机构的监督考核工作。

第四十九条 财政部门应当视情况对政府采购项目实施现场监督。

第五十条 采购人应当加强对本单位政府采购项目的监督检查。

第五十一条 集中采购机构应当加强内部管理,建立内部监督制约机制,全面、规范地做好采购人委托的集中采购项目。

第五十二条 财政部门对中标供应商履约情况实施监督,对协议供货或定点采购的中标供应商进行监督检查。

第五十三条 供应商对政府采购活动事项的询问、质疑和投诉,以及对询问、质疑和投诉的答复、处理,严格按照《云南省财政厅关于转发〈政府采购供应商投诉处理办法〉的通知》执行。

第五十四条 任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为,有权控告和检举,有关部门应当按照各自职责及时处理。

第五十五条 政府采购活动中的违法行为,按《政府采购法》及有关法律、法规的规定处理。

第五十六条 财政部门应主动接受政府采购当事人和对政府采购负有监督职责的有关部门以及社会舆论的监督。


第九章 附 则

第五十七条 本办法由省财政厅负责解释。各州、市财政部门可以参照本规定制定具体实施办法。

第五十八条 本办法自2007年3月1日起施行。

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上海市非机动车道路停放管理规定

上海市人民政府办公厅


上海市人民政府办公厅关于印发《上海市非机动车道路停放管理规定》的通知



各区、县人民政府,市政府各委、办、局:

  经市政府同意,现将《上海市非机动车道路停放管理规定》印发给你们,请认真按照执行。


   上海市人民政府办公厅

   二○一一年六月一日

上海市非机动车道路停放管理规定


  第一条(制定目的)

  为进一步规范和加强本市非机动车道路停放管理,确保市容环境整洁、文明和道路交通安全、有序、畅通,制定本规定。

  第二条(适用范围)

  本规定适用于本市外环线以内人行道以及与人行道相连公共区域的非机动车停放管理。

  第三条(非机动车道路停放点的设置和管理)

  市建设交通委会同市公安局、市绿化市容局编制本市非机动车道路停放点设置规范。

  各区、县政府根据本市非机动车道路停放点设置规范,编制本区、县非机动车道路停放点的设置规划,并指定专门管理部门落实非机动车道路停放点的设置工作。同时,组建专门管理队伍,加强非机动车道路停放点的日常管理。

  第四条(非机动车停放规范)

  非机动车应当在非机动车停放点停放,不得随意停放、影响市容环境。

  停放非机动车时,应当下车推行,并在划定的停车线内规范、有序停放。

  第五条(沿街单位责任区制度)

  沿街单位应当加强自律,规范、有序停放非机动车,不得随意停放。

  对在本单位的市容环境卫生责任区内随意停放非机动车的,沿街单位应当予以劝阻,引导行为人停放至非机动车停放点;对不听劝阻的,应当向区、县有关部门报告。

  第六条(处罚措施)

  道路主管部门、公安交通管理部门、城市管理执法部门根据各自职责,依照法律法规的有关规定,对下列行为实施处罚:

  (一)擅自占用人行道设置非机动车道路停放点的,由道路主管部门责令限期改正。逾期不改正的,由城市管理执法部门实施处罚,未造成人行道损坏的,处500元以上5000元以下罚款;造成人行道损坏的,处5000元以上2万元以下或者修复费3-5倍的罚款。

  (二)占用道路退红线且与人行道相连的区域、广场设置非机动车停放点,影响市容环境的,由城市管理执法部门责令限期改正,逾期不改正的,由城市管理执法部门依法拆除。

  (三)非机动车不在非机动车停放点停放,影响其他车辆和行人通行的,由公安交通管理部门处警告或者5元以上50元以下罚款;影响市容环境的,由城市管理执法部门责令改正;行为人不在现场的,由公安交通管理部门会同城市管理执法部门对现场予以清理,恢复市容整洁。

  第七条(其他)

  外环线以外的非机动车道路停放,可参照本规定实施管理。

  本规定自印发之日起施行,有效期5年。


论人力资本股
管荣齐

摘要:人力资本是相对于物质资本而言的,具有私人性、不可处分性、动态性等特点。人力资本是法律关系的客体,具有物的属性,但不同于农奴社会农奴所出卖的劳动力。人力资本具有追逐利润的本性,其结果是实现了人力资本的股份化。人力资本股份化有两种方式:一是直接股份化,其产物是人力资本股;二是间接股份化,其产物是物质资本股。人力资本股具有与职工身份的密不可分性、股权行使的非本人性、不可自由转让性等特点,发挥着确认人力资本价值、增强企业凝聚力和可持续发展能力、完善公司法人治理结构等作用。人力资本股要大行其道,还有很多法律问题需要解决,诸如:假人力资本股的认定与纠正,人力资本股占总股本的比例,职工持股会的地位,人力资本股的变动,含有人力资本股的公司的注册登记及其债务承担等。
关键词:人力资本 人力资本股份化 人力资本股

一、 人力资本的概念、特点和法律属性
人力资本作为一种经济学说思想可追溯到1676年,古典经济学家威廉·配第首次严肃地运用了人力资本概念。其后,亚当·斯密、欧·费雪、H·冯·屠、马歇尔等经济学家都从不同侧面对人力资本做过论述,但人力资本明确的概念是由美国经济学家、1979年诺贝尔经济学奖得主西奥多·W·舒尔茨在20世纪60年代首先给出的。他认为,人力资本是相对于物质资本而言的,指凝结在人体内的能够使价值迅速增值的知识、技能及其表现出来的能力。[1]
资本是能够带来剩余价值的价值,“人力”之所以能成为资本,是因为它同物质资本一样具有稀缺性,具有能够使价值增值的能力。[2]但同物质资本相比,人力资本在很多方面又有其自身特点:(1)显著的个人性或私人性。人力资本体现、凝结、贮存在特定的人身上,与作为其载体或天然所有者的个人须臾不可分离,并须经由这个人形成、支配和使用才能发挥职能,其他任何组织和个人要想对之施加影响并从中获益,都不能无视或超越这个人。[3](2)非同质性。从其自然属性来说,物质资本是“被生产出来的生产手段”,[4]可以相互代替或经过一定加工处理后相互代替,具有同质性;而人力资本是非同质性的,不但不同的人具有不同的人力资本,而且不能对之进行加工处理,不能相互代替。(3)不可处分性。物质资本的所有权是一种完全物权,占有、使用、收益和处分四项权能全都包含在内,并且所有权同其四项权能都可以分离;而人力资本由于与其载体或天然所有者不可分离,其所有权权能只包含占有、使用、收益三项,人力资本具有不可处分性,并且其所有权与三项权能不可分离。(4)专用性。特定人力资本的所有者一旦长期服务于某一企业,双方就会产生“共生”效应,任何一方离开对方都会造成价值贬损。(5)无形性。尽管人力资本的载体是有形的,但人力资本本身主要表现为无形的知识、技能、体力。(6)动态性。由于人力资本的构成要素(知识、技能、体力)不是凝固不变的,因此人力资本本身也处于动态发展过程中。[5]
“人力资本”现已成为普遍使用的经济学术语和日常用语,[6]并已发展成为拥有人力资本财富论、人力资本增长论、人力资本产权论三个分支的完备的、独立的理论体系,[7]其重要意义和显著作用也已得到经济学界和实务界的广泛认同,国家、社会、个人加大对保健、教育、培训、科研开发的投资,便是对这一认同的综合反映。但是,法学界对人力资本却态度漠然、声音微弱,纠其原因,主要在于人力资本在法理上仍然存在较多障碍,其中重要的一项是人力资本的法律属性有待明确。
1、 人力资本能否成为法律关系的客体?在近现代法学领域,有一个著名的、不可动摇的理念和命题:“人是权利主体,不能成为权利客体。”人力资本虽然依附于人身上,但它并不是人本身,正如人的人格、荣誉等人身权益一样。要成为法律关系的客体,只需具备两个条件:一要具有客观性,即独立于人的意志之外并能为人的意识所感知和人的行为所支配;二要能够满足主体的物质利益和精神需要,并得到法的确认和保护。[8]人力资本就其实体形态来说,是活的人体所拥有的体力、健康、经验、知识和技能及其他精神存量的总称,具有客观存在性,并能被人感知和支配的;人力资本可以在未来特定经济活动中给有关经济行为主体带来合法的剩余价值或利润收益,[9]满足其物质利益和精神需要,并受到法律的确认和保护。因此,人力资本可以成为法律关系的客体。
2、 人力资本属于法律关系客体中的物,还是人身权益?法律关系的客体基本上可以分为4类:(1)物,包括自然物、创造物;(2)行为,包括作为和不作为;(3)智力成果,包括著作、专利、商标等;(4)人身权益,包括人格权、身份权。[10]人力资本所具有的特点之一是同其载体或天然所有者不可分离,因而具有人身属性;人力资本又是人们在保健、教育、培训等方面进行投资形成的,能被人感知和支配,并可为其主体带来利润收益,[11]因而又具有财产内容和物的属性。但由于人身权概念的内涵与外延非常明确,即是与人身密切相关的、不具有财产内容的权利,[12]因此从严格的概念界定来说,人力资本不能归入人身权而应归于物,是物化了的个人所具有的知识、体力和技能。
3、 人力资本具有物的属性,是否类似于农奴社会农奴所出卖的劳动力?答案当然是否定的。现代社会的人力资本同农奴社会农奴所出卖的劳动力有着本质的差别。首先,从其载体或天然所有者来说,人力资本的载体或天然所有者享有人身自由和其他人身权利,可以依法自主决定其人力资本的占有、使用、收益状况,他是权利主体而非权利客体;而出卖劳动力的农奴则一点儿人身自由权利都没有,完全等同于农奴主所拥有的牛马等生产资料,其本身就是物,他是权利客体而非权利主体。其次,从人力资本和劳动力的关系来说,人力资本虽由劳动力转化而来,但二者属于不同的范畴。劳动力是商品形态的概念,瞬间可得,不需要成本(投资);而人力资本则是资本形态的概念,是投资的产物,与物质资本相对应,具有非同质性,能够用来分享经济剩余。[13]
二、 人力资本的股份化与人力资本股
马克思指出,资本的本质属性在于对利润的不懈追逐,人力资本也不例外。在现时的中国,人力资本对利润的追逐有两个方向:一是正向追逐,即以人力资本出资组建公司,然后分享公司的未来收益;二是反向追逐,即以过去投入的人力资本分享公司积累下的未分配利润。对于人力资本对利润的正向追逐,于情、于理、于法都是允许和能够接受的;对于人力资本对利润的反向追逐,则是中国特色使然。由于中国长期以来实行不合理的工资制度,公有制企业在历史发展过程中较多地截留了职工的应得收入,形成一定的历史欠帐,[14]这从人力资本的角度而言就是职工人力资本的投资收益,因此从国有财产或企业公共积累中划出一定比例向职工配送有其合理性,类似于公司以其资本公积金向股东转增股份。
人力资本对利润追逐的结果,是人力资本实现股份化。人力资本对利润的正向追逐的结果,是人力资本经评估后折算成一定公司股份,成为公司总股本(注册资本)的一部分;人力资本对利润的反向追逐的结果,是促使公司建立职工持股制度,职工作为人力资本所有者和出资人获赠一定的公司股份。可以看出,这是两种不同的股份化,前者可称为人力资本的直接股份化,后者可称为人力资本的间接股份化。[15]
1、 人力资本的直接股份化:评估后直接折成公司股份,是公司总股本的两个基本组成部分之一(另一个是物质资本)。这是人力资本股份化的主要形式,国际通行,经久耐用,不含临时政策因素,但其实行有两大难点问题:第一个难点是人力资本的价值评估问题。可以根据生产人力资本的费用来估算其形成的资本量,主要的费用有5项:(1)医疗和保健,(2)在职人员培训,(3)正规的初等、中等和高等教育,(4)成人继续教育,(5)个人和家庭适应于变换就业机会的迁移,其中最主要的是教育投资。[16]但由于使用环境和使用绩效的变化,人力资本价值的衡量具有非恒定性,存在着许多非所有者所能控制的外部因素的影响。[17]第二个难点是人力资本导致公司资本不实的问题。虽然公司资本数量随其经营状况的好坏而不断变化,但立法者设计出“资本三原则”与之对抗。而人力资本依附于其天然所有者,且具有无形性和不可处分性,公司债权人对公司的人力资本股东无法追求责任,公司资本中的人力资本部分形同虚设,从而导致公司资本严重不实,“资本三原则”也对之失效。
2、 人力资本的间接股份化:基于对过去投入的人力资本的承认及其投资收益的追索而产生的概念,职工所得的公司股份不是由其人力资本折算来的,而是由公司实有财产转送来的。这种股份化形式颇具中国特色,它把人力资本理念的引入与实践倒推了若干年,使中国成为世界上认可和践行人力资本的少数先进国家之一。人力资本的间接股份化也有两个难点问题:第一个难点是从企业的国有资产或企业资产中直接提取一定比例向职工配送股份是否违法的问题。虽然人力资本概念现已得到社会各界的广泛接受,但赋予其溯及既往的效力,以之追索和分享企业的存量资产,难免有违法之嫌,这也是国家三番五次地制止和停止公司发行职工股,迟迟没有出台职工持股的全国性立法的重要原因之一。[18]第二个难点是企业对职工的历史欠帐数额问题。从人力资本的角度而言,公有制企业所截留的职工的应得收入属于其人力资本的投资收益,而要对之进行清算,必须首先确定职工人力资本的价值量。由于人力资本的动态性,职工现时的人力资本价值与其若干年前进入企业时的初始人力资本价值已不可同日而语,中间发生了很多、很大的变化。以初始人力资本价值计算其投资收益显然是不公平的,以现时的人力资本价值进行计算也有失偏颇,最合理的办法是以动态的人力资本价值计算其投资收益,但这又面临着对人力资本价值进行动态评估的难题。
无论是人力资本的直接股份化,还是间接股份化,其结果都使公司职工拥有一定数额的公司股份,这些股份是否都是“人力资本股”呢?答案是否定的。人力资本股是人力资本直接股份化的产物,是人力资本的股权凭证,是人力资本评估后直接折算成的公司股份,所代表和对应的是一定的人力资本。人力资本间接股份化使职工拥有的股份不是人力资本股,而是物质资本股,这是因为:(1)人力资本的间接股份化虽然以公司职工的人力资本的承认、存在和发挥作用为基础,但向职工所配送的股份实质上是公司现存的物质资产,其中每一股都有相应的物质财富与之对应。(2)经过人力资本的间接股份化以后,公司资本没有增加也没有减少,且全部都是物质资本,而人力资本直接股份化后公司资本增加了,不但含有物质资本,而且含有人力资本,与人力资本直接对应的才是人力资本股。现在社会上有些公司通过人力资本的间接股份化建立了职工持股制度,但把职工股份界定为人力资本股,笔者称之为“假人力资本股”,由于人力资本股的固有特点使然,职工的股东权益受到很多不应有的限制和损害。区分真假人力资本股,消除假人力资本股的影响与损害,保护职工股东的合法权益,是实践向法律工作者提出的一个新的课题。
三、 人力资本股的特点、作用及其法律完善
人力资本股是与人力资本相对应的,由于人力资本具有不同于物质资本的自身特点,人力资本股也同样具有不同于物质资本股的特点。(1)与职工身份的密不可分性。由于人力资本具有与其载体或天然所有者密不可分的特性,其投入除了履行评估、交付等物质资本投入应履行的手续外,其载体或天然所有者还须与公司订立劳动合同而成为公司的职工,或者已经是与公司具有劳动合同关系的职工。一言以蔽之,公司人力资本股股东同时又是公司职工,只有公司职工才能成为公司人力资本股股东。(2)公司股本的恒定性与个人股份数额的变动性。根据公司“资本三原则”,除非履行法定变更手续,公司总股本是恒定不变的,其中的人力资本股股本同样也不能随意变动。但由于人力资本是随其天然所有者素质和能力的变化而不断变化的,再加上人力资本股具有与职工身份的密不可分性,受到劳动合同期限的限制,因而职工个人人力资本股的数额不可能从一而终,而是变动不居的。(3)股权行使主体的非本人性。一般而言,行使股权的方式不外乎两种:一是由股东本人直接行使,二是委托他人代为行使。由于公司人力资本股股本要保持恒定,而职工个人的人力资本股数额变动不居,这样就产生了矛盾,解决这一矛盾的方法是将职工人力资本股股权全部委托职工持股会(或其他特定组织)代为行使,保持职工持股会所持人力资本股数额的恒定。(4)股份取得和丧失的无偿性。物质资本股的取得需要支付相应的对价,其丧失则可获得相应的补偿,人力资本股与之不同。虽然人力资本具有价值并可评估,但从形式上而言,同以往相比,公司职工取得人力资本股没有支付对价,其股息收入是工资福利以外的额外所得。人力资本股的丧失有两种情况,一是部分丧失,是职工素质和能力(人力资本价值)降低所致;二是全部丧失,是职工离开公司(劳动合同到期或解除)的结果。无论哪一种,所丧失的人力资本股都不能得到相应的补偿。(5)不可自由转让性。从职工个人的角度而言,人力资本股可以取得,也可以丧失,具有可转让性;从公司的角度而言,可以通过职工持股会给予新进职工一定人力资本股,收回离职职工持有的人力资本股,人力资本股也具有可转让性。但相对于物质资本股而言,人力资本股的转让受到更大的限制。由于人力资本与其载体或天然所有者密不可分,具有不可处分性,因而由它所形成的人力资本股不能在个人之间相互转让。人力资本股的转让行为只能发生在职工与职工持股会之间,并且人力资本股的取得与丧失都是无偿的。
中国的人力资本股实践始于上世纪90年代的股份制试点时期,源于职工持股制度的建立。目前在职工持股的地方性立法中,对是否允许职工以人力资本出资而持有人力资本股存在较大分歧,有些地方性立法明确规定可以,有些地方性立法则持否定态度,还有些地方性立法未表明态度。[19]笔者以为,允许职工以人力资本出资而持有人力资本股具有重要的意义和作用。(1)确认人力资本的价值,引导人力资本投资行为。允许以人力资本出资组建公司并持有人力资本股,是对人力资本价值最直接、最有效的确认方式,有利于引导人们重视和增加在教育、培训、健身等方面的投资,从而促进国民素质的提高。(2)增强企业的凝聚力和可持续发展能力。由于人力资本股具有取得和丧失的无偿性,实行职工以人力资本持股的公司就对各类人才更具有吸引力,公司现有的人才也会更能留的住;再由于公司职工持有的人力资本股数额因其个人素质和技能的变化而具有变动性,促使公司职工不断提高个人素质和技能,从而使公司更具可持续发展能力。(3)提高职工工作的积极性和主人翁责任感。由于人力资本股具有与职工身份的密不可分性,允许职工以其人力资本出资而成为公司的人力资本股股东,不但使其轻松取得职工和股东双重身份,而且与公司形成更加紧密的利益共同体,使职工工作的积极性和主人翁责任感提高到极至。(4)完善公司法人治理结构,促进职工参与民主管理。实行职工持股制度有利于加强对公司的监督,[20]但目前最大障碍在于职工购股资金不足。允许职工以其人力资本出资,使其在不支付任何物质对价的情况下而成为公司的职工股东,消除了公司实行职工持股制度的最大障碍,从而进一步完善了公司法人治理结构,促进了职工参与民主管理。(5)吸引国际人才,与国际接轨。西方企业大都实行了雇员持股计划(ESOP)、经理股票期权制度和管理层收购(MBO),[21],允许职工以其人力资本持股,极大地增强了企业的凝聚力和可持续发展能力。随着中国加入WTO,中国企业正面临与国际全面接轨的问题,其中很重要的一项是企业制度的国际化,包括人才制度的国际化。实行职工持股制度,允许职工以其人力资本持股,是与国际接轨的现代企业制度的重要内容,它使企业所需的各类国际人才能够“进得来,留得住”。
虽然人力资本股特点很多、作用很大,但在目前的中国仍然是“犹抱琵琶半遮面”。要使人力资本股大行其道,还有很多法律问题需要解决。(1)假人力资本股的认定及其纠正。根据前面的论述可知,人力资本间接股份化而使职工拥有的股份不是人力资本股,而是物质资本股,有些公司将之界定为“人力资本股”,其目的无非两个:一是规避法律和政策,在企业改制中进行灰色处理,绕开对以企业存量资产向职工配送股份的限制和障碍;二是假借人们对人力资本股认识的不足,利用人力资本股取得和丧失的无偿性特点,限制甚至否决职工股份的转让、继承、保有行为,从而约束职工的市场化流动,使之忠实地为企业服务。假人力资本股的出现和存在,是对法律和政策效力的挑战,不但直接侵害了职工的股东权益,而且可能对国家利益、其他股东利益和社会经济秩序造成损害,应从法律角度予以认定和纠正。(2)人力资本股占总股本的比例。由于人力资本的无形性和不可处分性,实践中有人提出,为防止人力资本出资可能对债权人利益造成损害,应对人力资本股占总股本的最高比例作出明确限制,有些地方性立法也采取了限制主义的立法模式。[22]笔者以为,没有必要对人力资本股占总股本的最高比例作出统一规定,可根据所在行业特点由公司章程自行规定。至于人力资本股所带来的交易风险,可由注册登记机关通过公告和在公司营业执照中注明的方式提醒交易相对人。(3)职工持股会的地位。股权交由职工持股会统一行使是人力资本股的特点之一,由此职工持股会的地位举足轻重。对公司而言,它是主要股东之一,甚至极有可能是公司的控制股东、最大股东,对公司的经营和发展拥有最终决策权;对职工股东而言,它不但是其委托代理组织,而且具有独立的意思能力和行为能力,负责人力资本股的管理,同职工股东进行人力资本股的转让。因此,必须从法律上对职工持股会的地位予以确认和界定,以充分发挥其职能作用。(4)人力资本股的变动。由前面的论述可知,职工个人持有的人力资本股数额具有变动性,其变动主要有两种情况:一是量的变动或称部分变动,二是质的变动或称全部变动。前者源于人力资本本身的动态性,是职工素质和能力的升降所致;后者则表现为人力资本股的取得与丧失,是职工进入和离开公司的结果。无论哪一种变动,都只能在公司人力资本股股本范围内、在职工持股会内部进行。笔者以为,人力资本股的量变即对职工素质和能力的评估每年需进行1次,在6月30日前完成,以确保按其分取红利,人力资本股的质变可根据需要随时进行。(5)含有人力资本股的公司的注册登记及其债务承担。由于人力资本的不可处分性,为了降低或免除人力资本股所带来的交易风险,含有人力资本股的公司在注册登记时,应在其营业执照中明确公司资本中人力资本的数额和比例,以提醒交易相对人注意交易安全。至于公司终止时人力资本股股东的责任承担,笔者以为,要求其承担无限责任和有限担保责任都不合理。一是因为人力资本出资在评估确定后即已到位,不存在缺额填补和迟延履行的问题,同物质资本一样以其折股额为限承担有限责任;[23]二是因为股东所持有的股份金额与公司净资产数额不是对等关系,如果要求人力资本股股东在公司终止时以现金、实物等财产或权利交足股款,显然是不公平的。合理的做法是,在公司终止时,人力资本股股东承担与物质资本股股东责任相当的有限责任。既然人力资本股股东同物质资本股股东一样都按要求履行了出资义务,他就也应同物质资本股股东一样不再对公司资本的贬值承担担保责任。根据同股同权的原则,人力资本股股东所承担责任大小的计算方法是:首先计算出物质资本的贬值率,然后用它去乘人力资本的原始出资额。

注释

[1] 西奥多·W·舒尔茨著:《论人力资本投资》,中译本,中国经济出版社1987年版,第12页。
[2] 参见朱慈蕴:《职工持股立法应注重人力资本理念的导入》,原载《法学评论》。
[3] 参见李宝元著:《人力资本运营》,企业管理出版社2001年版,第6页。
[4] 前引[3],李宝元书,第6页。
[5] 参见蒋大兴著:《公司法的展开与评判(方法·判例·制度)》,法律出版社2001年版,第109页。
[6] 参见前引[3],李宝元书,第2页。
[7] 参见李忠民著:《人力资本——一个理论框架及其对中国一些问题的解释》,经济科学出版社1999年版,第3页。
[8] 参见周旺生主编:《法理学》,法律出版社2000年版,第105页。
[9] 参见前引[3],李宝元书,第6页。
[10] 参见张中秋、杨春福、陈金钊编著:《法理学——法的历史、理论与运行》,南京大学出版社2001年版,第369页。
[11] 参见前引[3],李宝元书,第6页。
[12] 参见王利明主编:《民法学》,法律出版社2000年版,第59页。:
[13] 参见前引[7],李忠民书,第27—28页。
[14] 参见迟福林、唐新林、陈宝敏:《建立具有中国特色的职工持股制度的建议(25条)》,载于迟福林主编:《中国收入分配制度改革与职工持股》,中国经济出版社2000年版,第5页。
[15] 参见前引[3],李宝元书,第86页。
[16] 参见西奥多·W·舒尔茨著:《论人力资本投资》,中译本,北京经济学院出版社1990年版,第9—13页。
[17] 参见前引[5],蒋大兴书,第117—119页。
[18] 参见管荣齐:《有限责任公司的职工持股制度》,中国法学网(www.iolaw.org.cn)“来稿选萃”,2003年6月25日发表。
[19] 参见前引[5],蒋大兴书,第110页。
[20] 参见前引[18],管荣齐文。
[21] 参见许亮编著:《劳者有其股》,企业管理出版社2000年版,第48、96、117页。
[22] 参见前引[5],蒋大兴书,第119—120页。
[23] 参见前引[5],蒋大兴书,第123页。