许霆案解密：银行隐瞒事实铸成大错

核心提示：许霆案已经被证实是错案，其中有三大鲜为人知的秘密

许霆案，这起曾经炒得沸沸扬扬的普通刑事案件，终于在“尘埃落定”三年之后，露出其庐山真面貌。笔者在网上发表了《客观事实证明许霆案是错案》一文，首次对许霆案的客观事实进行如实、完整地描述，颠覆了刑法学界和法院认定的“案件事实”。国内的刑法学专家几乎都收到了论文，无人能提出反驳意见。

为了便于更多的人理解，笔者又在网上发表了一篇《〈客观事实证明许霆案是错案〉的解说》。

对于许霆而言，许霆的行为，只是一种交易行为，是一种利用自动柜员机的程序瑕疵进行恶意交易获取不当得利的行为。对于银行而言，银行在与许霆的交易过程中，因为自动柜员机运行程序有瑕疵而发生了给付错误，多付了钱给许霆。

研究发现，如果自动柜员机的运行程序存在瑕疵，客户存款、取款的交易行为，都将可能发生差错。客户取款时，既可以发生多付款，少扣账情况（例如许霆案的情形），也可以发生少付款，多扣账的情况；客户存款时，自动柜员机收进客户的一定数额的存款，既可以发生少记存款入账户的情况，也可以发生多记存款入账户的情况。

我们可在任何一台自动柜员机上或者银行营业窗口的柜员电脑上，通过人为地修改柜员机或者柜员电脑的运行程序，植入程序瑕疵，就能轻易地实现上述各种出错的情形。

许霆案，刑法学界曾经争论了大半年的时间，最终弄出来的竟然是一起错案。这样的结果，出乎意料，发人深省，许霆案背后究竟有哪些不为人知的秘密呢？

秘密一：案件事实没有真正搞清楚。实际上，这个秘密早有预兆。当时，刑法学家们一致认为此案案情非常简单，却又对如何定性众说纷纭，无法达成一致意见。这一事实本身就预示了许霆案疑难之处在于案件事实不清。通常情况下，案件事实不清，就容易出现莫衷一是的混乱局面。

许霆案涉及多学科的知识，真正理解此案不太容易。刑法学家们面对此案，表面上是如何定性争执不下，实际上，由于跨学科的知识不足，刑法学家中没有人能够完全理解此案，对案件事实本身无法作出正确的认识，自然不可能论证出令人信服的结论来统一大家的思想。

在司法机关中也是同样的情况，最高人民法院对此案分歧严重，又必须作出决定，只好按少数服从多数表决核准此案，留下了错案的隐患。

秘密二：许霆案的办案人员存在严重的疏漏。在案卷中郭安山已经供述清楚了，许霆在最后有连续多次取不出款的经历，但是自动柜员机的记录上应当有记录银行却没有提供，许霆也没有供述。这些矛盾，侦查人员应该通过找银行方面和讯问许霆核实清楚。实际上，许霆前面的每一次成功取款，显示屏上显示：交易成功，请提取现金；后面的每一次不成功取款，显示屏上显示：余额不足，交易失败。

还有，那位忙中出错的程序升级操作员对于此案是给付错误的事实十分清楚，但是，许霆案中并没有那位程序员的证言，不得不说这是侦查阶段的又一重大疏忽。

前述缺失的事实证据，对于能否作出盗窃定性具有重要的影响。因为盗窃行为是单方面掌控的行为，许霆案中同样的行为，前面的取出款项，后面的取不出款项，这足以让大家对许霆行为的盗窃定性产生怀疑和动摇。许霆第三次到柜员机上成功取款100次，如果盗窃成立的话，就根本无法解释后面连续多次取不出款来的事实。如果有那位程序员的陈述，许霆多得的钱都是银行在付款过程中发生给付错误造成的，更是根本不可能存在许霆案了。

许霆案，在第四次审理过程中，才弄清楚故障的部分原因。前三次审理过程中，对于故障原因完全没有查清，司法机关也敢起诉和判决，甚至敢判无期徒刑，法院和检察院的行为都值得反思和检讨。当律师申请对自动柜员机进行司法鉴定，要求查明事故的真正原因时，广东高院的审判人员却认为没有必要而错误地拒绝了，结果是认定事实错误，属于重大过失，铸成错案，难辞其咎。

秘密三：广州市商业银行蓄意隐瞒重要事实。第一、广州市商业银行隐瞒了许霆在第171次成功取款后，连续多次取款不成功的自动柜员机的交易记录。第二、广州市商业银行隐瞒了事故发生后，银行与自动柜员机运营商双方对事故原因调查结论及处理结果。银行方面及时得到了自动柜员机运营商的赔偿，意味着事故发生原因已经很清楚，银行的损失是自动柜员机因程序瑕疵而发生给付错误，多付了钱给许霆造成的，付款错误的全部责任在柜员机运营商一方。

假如许霆盗窃银行的钱成立的话，那么柜员机运营商没有义务需要赔偿银行的损失。因为柜员机钞箱中的钱，是由双方共同管理的，单方面无法打开钞箱接触到钱的。

广州市商业银行因无技术力量，其名下的自动柜员机是从运营商手中租的，自动柜员机相当于银行从自动柜员机运营商处租来的电子柜员。银行内部一般都有霸王规定，无论是柜员，还是电子柜员，在办理银行业务过程中，现金短款，就要由柜员个人或电子柜员单位赔偿，现金长款，多余的钱都得归银行所有。

广州市商业银行非常清楚，自动柜员机中的钱是银行同意后，才付给许霆的，只是发生了给付错误。自动柜员机的付款开关牢牢地掌握在银行手里，没有代表银行意志的电脑主机发出同意支付指令（实际上是一组严格加密的电子信息），许霆决不可能打开柜员机的付款开关取到钱的。对于银行方面的技术人员，这是常识。广州市商业银行明知此案闹得天翻地覆，对此案的真相始终只字不提，还刻意隐瞒了自动柜员机最后取款不成功的记录，严重误导了司法人员和刑法学家，最终铸成错案，对司法机关造成恶劣影响，因此，广州市商业银行不可饶恕，应该受到最严厉谴责。


作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

中国 吉尔吉斯


中华人民共和国和吉尔吉斯共和国引渡条约


（签订日期１９９８年４月２７日 生效日期１９９８年４月２７日）
　　中华人民共和国和吉尔吉斯共和国（以下简称缔约双方）在相互尊重主权和平等互利的基础上，为加强两国在打击犯罪领域内的合作，达成协议如下：

　　第一条　引渡义务
　　缔约双方有义务根据本条约的规定，经请求，相互引渡在本国境内的人员，以便追究其刑事责任或根据已生效的判决执行刑罚。

　　第二条　可引渡的犯罪
　　一、就本条约而言，可引渡的犯罪系指根据缔约双方法律均构成犯罪并可处以以下刑罚的犯罪：
　　（一）依照中华人民共和国法律可处以至少一年有期徒刑或更重的刑罚。
　　（二）依照吉尔吉斯共和国法律可处以至少一年剥夺自由的刑罚或更重的刑罚。
　　二、如果被请求引渡人因任何可引渡的犯罪已由请求方法院处以本条第一款规定的刑罚，只有在尚未执行的刑期至少为六个月时，方可予以引渡，以执行判决。
　　三、在决定引渡及确定某一行为根据缔约双方法律是否均构成犯罪时，不受该行为是否属于同一犯罪种类或同一罪名的影响。
　　四、如果引渡某人的请求涉及数项犯罪行为，每项犯罪行为根据缔约双方法律均应处以刑罚，但其中有些犯罪行为不符合本条第一、二款规定的条件，在这种情况下，只要该人犯罪行为中有一项为可引渡的犯罪，被请求方即可就这些犯罪行为准予引渡。

　　第三条　应当拒绝引渡的情形
　　有下列情形之一的，不予引渡：
　　（一）被请求引渡人系被请求方国民。
　　（二）被请求方根据本国法律，已给予被请求引渡人受庇护的权利。
　　（三）在收到引渡请求时，根据被请求方的法律，由于时效或者其它法律理由被请求引渡人已被免予追诉或执行刑罚。
　　（四）在收到引渡请求前，被请求方主管机关已对被请求引渡人就同一犯罪作出发生法律效力的判决或者诉讼程序已经终止。

　　第四条　可以拒绝引渡的情形
　　有下列情形之一的，可以拒绝引渡：
　　（一）根据被请求方法律，该方对引渡请求所涉及的犯罪具有管辖权。在此情况下，被请求方应根据请求方的请求对被请求引渡人提起刑事诉讼。
　　（二）如果被请求方在兼顾到引渡请求所涉及的犯罪的性质和请求方利益的同时认为，因被请求引渡人的年龄、健康或其它个人原因，引渡该人不符合人道主义原则。
　　（三）被请求方正在对被请求引渡人就同一犯罪进行刑事诉讼。
　　（四）根据缔约一方的法律，属于受害人告诉才受理的刑事案件。

　　第五条　不引渡本国国民的后果
　　如果根据本条约第三条第一项不同意引渡，则被请求方应根据请求方的请求按照本国法律对该人提起刑事诉讼。为此，请求方有义务向被请求方移交与该案有关的文件和证据。

　　第六条　联系途径
　　为实施本条约，缔约双方应通过各自指定的主管机关进行联系。在确定主管机关前，双方应通过外交途径联系。

　　第七条　语文
　　在执行本条约时，缔约双方应使用本国官方文字，并应附有缔约另一方的官方文字或英文译文。

　　第八条　引渡请求及所需文件
　　一、引渡请求应以书面形式提出，并包括：
　　（一）请求机关名称；
　　（二）被请求引渡人的姓名、性别、年龄、国籍、住所地或居住地的材料和其它关于其身份的情况，如有可能，提供其外貌特征、照片和指纹；
　　（三）犯罪行为和后果，包括物质损失的情况；
　　（四）有关追诉时效或者执行刑罚时限的法律规定；
　　（五）认定该行为构成犯罪的法律规定，并指出依据该法所应给予的处罚方式。
　　二、除本条第一款规定外，旨在提起刑事诉讼的引渡请求还应附有请求方主管机关签发的逮捕证的副本。
　　三、旨在执行刑罚的引渡请求，除本条第一款规定者外，还应附有：
　　（一）已发生法律效力的判决书或裁定书的副本；
　　（二）有关已服刑时间的证明。
　　四、请求方提交的文件，应经其主管机关正式签署并盖章。

　　第九条　补充材料
　　如被请求方认为根据本条约的规定，引渡请求所附材料不够充分，可以要求请求方在接到要求提供补充材料通知后两个月内提交补充材料。如经事先说明正当理由，这一期限可以延长十五天。如果请求方未在上述期限内提交补充材料，应被视为放弃请求，已被羁押人应予释放。但这种情况不妨碍请求方对该人就同一犯罪再次提出引渡请求。

　　第十条　为引渡而羁押
　　除根据本条约规定不能引渡的情形外，被请求方收到引渡请求后，应当立即采取措施羁押被请求引渡人。

　　第十一条　收到引渡请求前的羁押
　　一、在紧急情况下，缔约一方可请求缔约另一方在收到本条约第八条所规定的引渡请求前羁押被请求引渡人。书面申请可以通过本条约第六条规定的途径或缔约双方同意的其他途径以任何通讯手段提出。
　　二、如请求方知道被引渡人的住所地、居住地，申请书中应予以注明。申请书还应包括案情简介、逮捕证或已发生法律效力的判决书或裁定书等材料，并注明引渡请求随即发出。
　　三、被请求方应将对该项请求的审查结果及时通知请求方。
　　四、根据本条第一款的规定被羁押的对象，如果在其被羁押三十天内，请求方未提供本条约第八条所规定的引渡请求和相关文件，则应予以释放。如在上述期限届满前，请求方说明理由并提出申请，则这一期限可延长十五天。
　　五、如果请求方随后根据本条约第八条规定提交了引渡请求及有关文件，则根据本条第四款对被羁押人的释放不影响对该人的引渡。

　　第十二条　移交被引渡人
　　一、被请求方应将其对引渡请求所作出的决定立即通知请求方。如同意引渡，则双方商定移交的日期、地点及其他有关事项。如全部或部分拒绝引渡请求，则被请求方应告知理由。
　　二、如果请求方自商定移交之日起十五天内不接收被引渡人，应视为放弃该项引渡请求，被请求方应当立即释放该人，并可以拒绝请求方就同一犯罪对该人再次提出的引渡请求。
　　三、如果缔约一方因其无法控制的原因不能在商定的期限内移交或接收被引渡人，该缔约方应及时通知缔约另一方。缔约双方应在不迟于第一次商定的移交之日起十五天之内重新商定新的移交日期，并适用本条第二款的规定。

　　第十三条　暂缓引渡和临时引渡
　　一、如果被请求引渡人在被请求方境内因另一犯罪被追究刑事责任或者服刑，被请求方可在作出同意引渡的决定后，暂缓引渡该人直至诉讼终结、服刑期满或提前释放，并应将此通知请求方。
　　二、如果本条第一款规定的暂缓引渡会造成刑事追诉时效丧失或妨碍对犯罪进行调查，被请求方可根据请求方理由充分的申请临时引渡被请求引渡人。
　　三、请求方应在诉讼终结后立即送还临时被引渡人。

　　第十四条　数国提出的引渡请求
　　缔约一方同时接到缔约另一方和第三国对同一人的引渡请求时，被请求方有权自行决定向其中的任一国家引渡该人。

　　第十五条　特定规则
　　一、未经被请求方同意，请求方不得对被引渡人因其在引渡前实施的其他犯罪追究刑事责任或判刑，也不能将其引渡给第三国。
　　二、有下列情况的，无需被请求方同意：
　　（一）在诉讼终结、服刑期满或提前释放后三十天内，被引渡人可离开但未离开请求方领土。被引渡人由于其无法控制的原因未能离开请求方领土的时间不计算在此期限内；
　　（二）被引渡人在离开请求方领土后自愿返回。

　　第十六条　移交与犯罪有关的物品
　　一、被请求方应在其法律允许的范围内根据请求方的请求向其移交被引渡人的犯罪工具、作为证据的物品以及犯罪所得的赃物。
　　二、如果因被引渡人死亡、逃脱或其它原因而不能执行引渡，上述物品仍应予以移交。
　　三、如被请求方需要本条第一款中所指的物品作为审理刑事案件的物证，则这些物品可暂缓移交直至诉讼终结。
　　四、被请求方和任何第三人对上述物品的合法权益仍应予保留。请求方应在诉讼终结后尽快将该物品无偿归还被请求方。如对该物品享有合法权益的第三人在请求方境内，则请求方经被请求方同意，可将这些物品直接归还该人。

　　第十七条　过境
　　一、如缔约一方经缔约另一方领土从第三国引渡人员，该缔约一方应向缔约另一方提出允许该人员过境的请求。
　　二、本条第一款的规定不适用于使用空中运输且未计划在缔约另一方境内降落的情况。
　　三、根据本条约的规定不予引渡的人，被请求过境的缔约一方可以拒绝其过境。

　　第十八条　通报结果
　　请求方应及时向被请求方通报对被引渡人进行刑事诉讼或执行刑罚的结果，以及再引渡给第三国的情况，并根据被请求方的请求向其提供终审判决书的副本。

　　第十九条　费用
　　被请求方承担在其境内因引渡请求涉及的任何程序所产生的费用，以及因扣押和移交财产、羁押被请求引渡人所产生的费用；请求方承担从被请求方领土押解该人所产生的费用；因缔约一方从第三国引渡而在缔约另一方境内过境所产生的费用，由请求过境的缔约一方承担。

　　第二十条　与其它国际条约的关系
　　本条约不影响缔约双方根据其参加的其它国际条约所享有的权利和承担的义务。

　　第二十一条　争议的解决
　　因解释或执行本条约所产生的任何争议，均应由缔约双方通过外交途径协商和谈判解决。

　　第二十二条　批准和生效
　　本条约须经批准。批准书在比什凯克互换。本条约自互换批准书之日起第三十日开始生效。

　　第二十三条　终止
　　一、本条约自缔约任何一方通过外交途径书面通知终止之日起六个月后失效，否则本条约无限期有效。
　　二、本条约的失效不影响在本条约失效前已经开始的引渡程序的完成。
　　本条约于一九九八年四月二十七日订于北京，一式两份，每份均用中文、吉尔吉斯文和俄文写成，三种文本同等作准。

　　　　　中华人民共和国代表　　　　　　吉尔吉斯共和国代表
　　　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　（签字）
　　　　　　　　张德广　　　　　　　　　　阿勃德尔达耶夫
　　　　　（外交部副部长）　　　　　　　　（吉副外长）