江苏宿迁“限桌令”之思考

作者：张忠伟

一：背景资料

2005年5月1日，一份规定在宿迁市正式实施，《规定》被当地百姓称为“限桌令”，其中要求，党员、干部、公务人员办婚丧酒席不得超过5桌，百姓不得超过8桌。宿迁政界介绍，市委书记仇和在整个事件中多次介入。“限桌令”被视为仇和的又一“铁腕”之作。今年4月13日，《规定》由宿迁市纪委、宿迁市监察局联合出台。《规定》要求：“各乡(镇、街道)、村(居)委会均要成立移风易俗理事会，理事长可由乡(镇、街道)、村(居)委会负责人兼任，副理事长和理事由威望较高、原则性强、善理事的离退休老干部、老党员、老复员军人、老劳模、老教师、各级人大代表或政协委员等担任。”截至5月11日，按照市纪委《规定》的要求，全市115个乡镇中100个左右成立了乡镇移风易俗理事会(设在乡镇民政办)，1441个村(居)委会中有1306个成立了移风易俗理事会。5月12日，在宿迁市纪委一份名为《全市贯彻落实取得初步成效》的汇报文件封面，仇和作出了关于《规定》的第四次批示：“请市纪委、监察局通过新闻媒体公开曝光一些典型案例，以警示社会，教育干群，震慑违者。”
二：“限桌令”实施原因之分析
有学者指出：这是我国地方政府首次以行政手段干预日益严重的人情风。也有多家媒体和专家提出质疑：政府介入私人消费领域，明显越权。宿迁市委书记仇和敢于冒天下之大不韪，制定倍受争议的“限桌令”实在令人敬佩。出生江苏盐城农村的仇和现年47岁，有过半年的留学美国经历，上任后，因推行多项富有争议的改革而闻名全国。中国是一个存在很多问题的国家，而像仇和这样敢于多次推行具有很大争议改革的市委书记却不多见，因为任何一项改革都需要非常大的勇气，需要具备承受来自四面八方阻力和批评的心理素质。毫无疑问，“限桌令”的制定和实施也和仇书记以往历次改革的初衷一样：促进物质文明和精神文明的发展。下面做一下简要的分析：
1．现在社会上流行着一种大办红白喜事，铺张浪费的不良习气，这种现象随处可见，只是各地轻重程度不一样而已。像宿迁市可能就算程度比较严重的地方了：统计局的报告显示：2004年宿迁人情消费平均每个家庭25.4次，消费金额为3107元，占当年家庭可支配收入的17.1%.69.5%的人认为，人情消费负担很重或较重；57%的人表示，人情消费给自己造成了不同程度的精神压力。所以“限桌令”的实施主要目的是刹住这种不良的社会风气。
2．现在有些党政机关的干部，公务员等借红白喜事大搞公款吃喝，行贿受贿，公车私用等人民深恶痛绝的行为。“限桌令”实施的其中一个目的就是杜绝腐败，清除党政机关内的不良习气，打造出廉洁奉公的领导集体，提高领导队伍的战斗力，使政府赢得百姓的拥护和爱戴，使整个社会实现良性发展。
3．当前中国的经济有了很大的发展，不论是老百姓还是政府官员，以往的那种勤俭节约，艰苦朴素的作风都不常见到了。而勤俭节约，艰苦朴素是我们建党建国之根基，任何时候都不能遗忘。在这种形势下，有人能意识到问题的存在实属不易，能试图来解决问题更是难能可贵。在物质文明发展的同时，绝对不能忽视精神文明的发展。“限桌令”实施的另一目的就是加强精神文明建设。
4．上面已经说过，中国存在很多问题，解决问题就需要改革，但是改革绝非易事，需要极强的魄力。我觉得“限桌令”的决策者有着范仲淹似的胸怀和胆识，先天下之忧而忧，后天下之乐而乐。他的决策让那些迂腐守旧者自惭形秽，他的改革让我觉得中国还存在有良知的仁人志士。一旦改革成功，必将引起强大的社会反响，有可能成为引起燎原之势的星星之火。
通过以上分析我们可以得出这样一个结论：决策者的初衷是绝对没有问题的。但是好的初衷却不一定得到好的结果，矛盾是无处不在的，这也是让人觉得无可奈何的地方。整个社会也是一个巨大的矛盾体，社会的各个方面都存在着千丝万缕的联系，它们不可分割，却又互相制约，而由于人的认识能力的有限性，在考虑问题时就难免有不周全的地方，“限桌令”必定也存在着种种问题的制约。
三．“限桌令”的不可行性分析
1．法学上的障碍
政府权力属于公权，百姓的消费属于私权，作为国家权力的公权，与私权常有冲突。在市场经济中，管理和规制民事活动的公权力行使目的主要是保障民事权利。市场经济活动中，要保护每一个权利人的利益，不能以社会整体利益为由侵犯个体利益。离开每个具体人的具体利益，来讲维护公共利益对公民个人是不公平的。而政府的公权力干涉私人消费的权利，明显是超越了政府的权力范围，放任这种行为是非常危险的，是法制社会绝对不能允许的。试想，如果今天政府限制你红白喜事大吃大喝你觉得有道理，没有提出疑问，但是如果明天政府又要禁止你穿五颜六色的时尚服装，禁止你住高档的别墅，禁止你开奢侈的豪华小轿车，你怎么办呢？一个社会固然有很多的问题，但是不能为了解决一个小问题而付出使整个社会无序混乱的代价。
2．哲学上的不通
一个社会什么现象都会存在，什么问题也都会存在，我们要用普遍联系的思维去考虑问题。“限桌令”所要达到的目的在上面已经分析过了，但是仅仅一个“限桌令”能解决问题吗？首先是铺张浪费，我可以少摆几张桌子，但是本来的一桌200我换成个一桌2000的，或者我可以将宴席化整为零，分别在多家酒店同时举行，或者异时同地举行。退一步，我就不大吃大喝了，但我可以去穿奢侈服装，住高档别墅，开豪华轿车，总之我是不怕钱多没处花去。我这样还是不错的了，绝大多数人恐怕用钱去做什么非法的勾当了。所以我觉得“限桌令”犯了只见树木，不见森林的错误。其次是杜绝腐败，也是同一个道理，那些已经习惯腐败的官僚们恐怕最清楚不过了，利用红白喜事搞点实惠只是他们的小儿科罢了，他们其它更高明的手段还很多吧。腐败问题是我们国家一个十分严重的问题，要解决这个问题可不是一朝一夕的事情，更不是仅仅靠一个“限桌令”就能解决的。再次是精神文明问题，现在好多国民的精神缺乏的不仅仅是艰苦朴素，勤俭节约，他们还缺乏爱国之心，缺乏孝道，缺乏善良人道等等好多珍贵的东西。最后，推动中国改革大潮，这一点上，决策者可敬可佩，只是选择的问题不对，恐怕这也是他当初没有想到的地方，他可以找一个更好的切入点。
3．社会学上实际效益的落空及反面效应
“限桌令”的初衷是没有问题的，但是会获得怎样的实际效益呢？通过上面两点的分析可以看出，由于“限桌令”的片面性，只见树木，不见森林，不但决策者的初衷难以实现，还会引起一系列反面效应，最主要的就是公权对私权的干涉，另外，政府在“限桌令”上投入的时间和精力相对于所得到的预期效益相差甚远，由于公权干预私权的置疑，宿迁成立了移风易俗理事会，截至5月11日，按照市纪委《规定》的要求，全市115个乡镇中100个左右成立了乡镇移风易俗理事会(设在乡镇民政办)，1441个村(居)委会中有1306个成立了移风易俗理事会。为了一个“限桌令”而如此大动干戈似乎有小题大做之嫌，用此时间和精力似乎应该做一些更有意义的事情。另外，“限桌令”的出台，在当地并没有带来一片叫好，那带来了什么呢？私人权利被压抑，官员的敷衍迎合，酒店生意的萧条……
四．决策者初衷更为理性的解决途径
1．钱不是省出来的
还是邓小平那句话，发展是硬道理，任何问题的解决主要还是靠经济的发展。我的观点是越穷越省，越省越穷，我不是说不鼓励勤俭节约，艰苦朴素，我是说财富不是省出来的，财富是创造出来的，政府应该把主要的时间和精力放在发展经济这个核心问题上来，坚持两手抓，两手都要硬，使物质文明和精神文明齐头并进，经济发展是解决精神问题的根本办法。
2．腐败的问题从机关内部切入
腐败是中国党政机关的一个毒瘤，必须防止其膨胀扩散，必须想办法将其根除。做为一个市委书记只能管辖本市的各个机关，如何杜绝腐败，恐怕要从制度上解决，其它的方法都是治标不治本的，而制度是一个市委书记能改变了的吗？但是我相信只要有决心，有魄力，防腐会取得一定的成效的，在所有的腐败中，司法腐败是最令人深恶痛绝的，如何进行改革就得由决策者仔细斟酌了。我相信主要矛盾解决了，那些琐碎的小事自然会迎刃而解。
3．精神不是强制出来的
经济发展了，人民富裕了，精神文明也会日然提高，人民整体素质也会日然提高，政府只需要起一个引导作用就可以了，精神被强制就会容易产生反叛心理，治标不治本啊，当人民的素质达到一定境界了，你强制他们去铺张浪费他们也不会去了。反正钱是你自己的，爱怎么花就怎么花，烧了都没有人去管，只要不心疼就行。德国人很知道节俭，不是因为贫困吧，但是也没见到他们有什么“限桌令”啊?


违章建筑可为故意毁坏财物罪侵害对象的理论探析

钟伟苗

[摘要]侵犯财产罪所指财物是个宽泛的概念，应随着形势的发展不断赋予其新的涵义。侵犯财产罪侵害的对象应包括财物的所有权和占有权。违章建筑可以成为故意毁坏财物行为侵害的对象有刑法和物权法依据。
[关键词]侵害财产罪 违章建筑 探析

刑法第275条规定：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。按照通论，故意毁坏财物罪的侵害对象是公私财物的所有权，包括不动产和动产。但社会生活是纷繁复杂的，有时体现在法律上的问题也会变得异常复杂。违章建筑能否成为故意毁坏财物罪的侵害对象问题就颇有争论。本文作一探析。
一、关于财物
刑法第91条规定：本法所称的公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。第92条规定：本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋、和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。虽然财产是指金钱、财物及民事权利的总和 ，因此，财产范围要大于财物的范围，但笔者认为，上述刑法所称公私财产其实仍作公私财物解，刑法本身并没有对二者进行区分。而且，刑法典对公私财物并没有作概念上的阐述，而只是作了列举性规定。因此，对公私财物概念的理解无法从刑法典本身找到全面正确的答案，有必要结合物权法理论加以阐述和理解。首先，从刑法规定看，对公私财物进行划分并无必要，其列举也并不全面。因为，现行刑法没有规定以公民私人财产为犯罪对象或者以其作为犯罪后果的犯罪，因而刑法第92条对公民私人所有的财产的界定没有必要。在我国刑法中，抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪和故意毁坏财物罪都是法律明文规定以公私财物为犯罪对象的犯罪，但是，法律并没有因为财物是公或私而对这些犯罪在定罪条件或者处罚措施上有所区别。同样地，刑法规定放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪、重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪和环境监管失职罪的犯罪后果表现均包括了公私财产的损失，但并没有对公私财产进行量刑上的区别对待。实际上，所有权形式除了属于“公”、“私”以外，还有既不属于公共财产也不属于私人财产的财产所有权形式，如共同共有和股权等。其次，从物权法规定看，物包括动产和不动产。无论是动产和不动产，一般来说是指有体物。但法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。如物权法第223条至第228条规定的就是权利作为物权的客体。梁慧星教授认为，物是指能够为人力控制并具有价值的有体物。能够为人力控制并具有特定空间视为物。人力控制之下的电气亦视为物。
财产型犯罪所指的财产概念在司法实践中确实存在许多模糊看法。笔者认为，不能“书生执法”和“机械司法”，应当结合物权法理念，对于财物范围的界定应当根据其固有的蕴意结合实际赋予其新的应有的意义。有论者认为，只需具备以下二个条件即可认定为是刑法中财产型犯罪中的财物：一是财物具有为人可以控制的；二是财物对人有经济价值或者是可以为行为人利用的并且可以从中获得利益的。这既是现代刑法处罚财产犯罪之当然要求，也是罪刑法定原则的应有之义。 因此，违禁品如毒品、淫秽物品和违章建筑等也应包括在财产型犯罪所指的财产范围内。如盗窃毒品的，仍可构成盗窃罪。这不是对拥有毒品者的保护，而是对正常社会秩序的保护。最高人民法院《关于盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《司法解释》）（法释[1998]4号）第五条第（八）项明确规定：“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。”最高人民法院法[2000]42号《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第（六）条也指出：盗窃、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。 认定盗窃犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格。此外，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）（法发[2005]8号）对抢劫特定财物的定性问题的规定也是同样的精神：以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪，抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。
二、关于财产型犯罪侵害的对象和侵害的法益
财产型犯罪侵害的对象和法益问题也是有争论的问题。日本通说的判例认为，违禁品具有财物性，可能成为财产罪侵害的对象。只不过所提出的理由有所不同。 另有学者认为，即便是违禁品，民法上还是有所有权，只不过是国家基于行政目的禁止私人持有，因此，在它没有成为没收对象之前，其所有权应予保护。还有学者认为，对买来的、别人赠送的违禁品，即使不被认为有法律上的所有权，但事实上有像所有者那样支配、使用、处分的权利，如果不是根据法律手续没收，这种权利不能被侵害。我国刑法学界主要有两种观点：一种认为，枪支弹药、毒品、淫秽物品等违禁品，均不属于非所有物，所以也可以成为财产罪的侵害对象 ；另一种观点如赵秉志教授认为，违禁品能否成为侵犯财产罪的对象关键在于刑法是否已就取得违禁品的行为规定了相应的其他性质的犯罪。因此，在我国刑法已规定了盗窃、抢夺、抢劫、私藏枪支弹药等罪名的情况下，枪支弹药显然不再属于侵犯财产罪的对象。至于对未规定相应罪名的其他违禁品则有可有能成为侵犯财产罪的对象。
此外，对于财产型犯罪侵犯的法益是财产所有权还是也包括财产占有权问题，也有不同的观点。如偷偷从寄售商店开回自己已质押的摩托车是否构成犯罪？构成何罪？有论者认为构成盗窃罪。理由是盗窃罪犯罪的对象是公私财物，公私财物既可以理解为公私所有的财物，也可理解为公私占有的财物。占有作为所有权的一项权能，可依照法律规定或所有人的意思转移给非所有人，非所有人获得相对独立的占有权。刑法对合法占有进行保护，不管是所有人还是第三人进行非法侵害，都应当受到法律惩罚。 也有论者认为，刑法上的“公共财产”与民法上的“公有财产”不同。“公有财产”与“私有财产”相对，表明财产的归属。而公共财产并非物权法上的概念，而是我国刑法上特有的，按刑法91条的规定，“公共财产”包括国有财产、集体所有的财产和特定的私人财产（即该条第二款规定的私人财产）。只表明财产的控制或占有状态，而不表明其权属（所有权）状态。盗窃罪的法益是所有权。盗窃属于自己所有的财物如被司法机关扣押的摩托车不可能构成盗窃罪，而只可能构成非法处置扣押的财产罪 。而张明楷教授则认为，盗窃罪侵害的法益不应限于所有权，而应包括财产所有权及其他本权（包括他物权及债权，他物权又包括占有权，这是一种合法占有），其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有，当自己所有的财物由他人合法占有时，他人对财物的占有就是财产犯的法益，因此，行为人盗窃他人占有的该财物，当然成立盗窃罪。
笔者认为，侵犯财产罪侵害的对象不应只限于合法财产，其侵害的法益也不应限于财产的所有权，而应包括财产的占有权（合法债权）等在内。如果不作这样的理解，在实践中会产生不少问题。如盗窃违禁品案，由于违禁品本身不属于合法财产，按“合法财产说”就无法进行刑事追究了，显然与《司法解释》、《纪要》和〈〈意见〉〉精神不符。又如盗窃所有权属于自己而被别人（或国家机关）合法占有的摩托车案中，摩托车本身属于合法财产且价值较大，在现行法律没有对这种行为构成其他犯罪作特别规定的情况下，按“所有权说”也无法对这种行为进行刑事追究，然这种行为的社会危害性却也是显而易见的。其次，行为人的盗窃行为没有侵害他人的财物所有权，即使因此使受害人受到了损失，但这种损失不是摩托车本身的损失，而是受害人债权的损失。他人之物（物权）与本人之债权是完全不同的两回事，这种债权损失与盗窃行为之间并不存在刑法上的因果关系（只具有民法或行政法上的因果关系）。第三，如果摩托车所有权人把摩托车盗回后告知了合法占有人（国家机关），则摩托车占有人本身并没有财物的损失，而且是否必然会造成其债权的损失也还不能肯定（即使因此导致摩托车的灭失，但摩托车的所有权人完全有可能仍具有偿债能力）。第四，盗窃罪以数额作为定罪量刑的主要依据，而数额是以被盗财物本身的价值为标准的，显然与上述以债权损失为依据认定的数额是根本不同的。由此看来，侵犯财产罪侵害的对象和法益应理解为“财产”（而不是仅“公私财产”抑或“合法财产”）且包括财产的所有权和占有权，这才符合经济社会发展对法律保护的要求，也符合当前司法工作实际。
三、违章建筑可成为故意毁坏财物行为侵害对象的物权法探析
违章建筑是指未经政府有关部门批准或采用欺骗手段骗取批准，或虽经批准但批准的内容违法而占地所建、扩建或改建的建筑物。
关于违章建筑的归属问题，司法实践中主要有以下几种观点：一是不动产所有权说。《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。因此，房屋所有权的产生以登记为生效要件，未经登记，即不发生物权法律效力。违章建筑未办理物权登记或进行违法登记，因此违章建筑人不能取得建章建筑的所有权。二是动产所有权说。认为作为违章建筑整体，因其违法性，所有权及其他派生的权利不被承认，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律保护。三是使用权说。认为一般违章建筑人建造房屋后自己都加以使用，而且别人不得侵犯其对违章建筑的占有与使用，所以违章建筑人对违章建筑虽然不能享有所有权，但应该享有使用权。四是占有说。认为建筑人对违章建筑的占有作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，建筑人自己可以对建筑物加以一定的占有与一定的使用，禁止他人侵犯建筑人对违章建筑的占有。上述几种观点都有一定的道理，但都又有失偏颇。第一种观点与物权法第30条规定精神不符。第二种观点缺乏整体性考虑，有回避矛盾之嫌。第三种观点没有回答使用权的产生基础问题。第四种观点似乎符合物权法精神，但也存在不够全面的问题。
物权法第30条规定：因合法建造或者拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。有人据此认为，违章建筑不是合法建造，所以建造人不可能取得违章建筑的物权。但笔者认为，对“合法违造”的理解其实是大有争论余地的问题。如，某人经土地管理部门和城市规划部门批准在某高压电力线路下边红线控制范围内建造了房屋，后被电力管理部门发现并依法责令限期自行拆除。显然，行为人的行为违反了电力管理法律法规，其建筑物迟早应被认定为违章建筑，但在政府电力管理部门发现并告知前，行为人并不一定知道其行为违法，且之前有关部门确已对其批准（尽管有关部门的批准是违法的），那么，行为人在建造过程中的行为是合法建造还是违法建造？如将其认定为违法建造，则有违行政信赖原则，而且，与行政行为的公定力原则不符。按行政法原理，一般的行政行为（除了重大且明显瑕疵的以外）都具有公定力和效力推定力，在国家有关专门机关依照有关规定确认行政行为违法无效以前均被推定有效且有执行力。笔者认为，行为人根据行政许可而为的行为在行政许可被撤销前的行为不应被认定为违法。
对于违章建筑的产权问题，有论者认为，应分为二种情况加以区分。一是对于尚不够没收或者限期拆除或于法应拆未拆或应没收未没收前的建筑物，是一种客观存在，事实上由建筑人管领着，这时限制建筑人享有所有权的只能是私法上的否定性评价。但在私法领域，依私法上法无明文禁止即有效的理念，在私法领域并没有因违章建筑而剥夺建筑人对建筑物享有所有权的法律规定，因此，仅违反公法的建筑物仍会受到私法上的肯定性评价。二是对于既违反公法又违反私法的违章建筑才会受到公法和私法的双重否定性评价。 笔者认为，这个观点是有现实意义的。因为，不管是违禁品，还是违章建筑在客观上都不是无主物，它终该有一个所有权主体。上述二分法理论至少给出了如何认定违章建筑所有权的方法，而且，这种方法在民法理论上也是说得通的。对物权法第30条关于“合法建造”的理解应全面正确而不能死搬硬套（其实物权法这样的规定并不贴切，而应细化）。
退一步讲，即使违章建筑人不享有违章建筑的所有权，但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，是一种事实状态。不管占有人对物的控制是否具有据为己有的意思，只要客观上的控制状态形成就可以构成占有 ，是一种人对物的控制与支配状态。占有的特征为：占有是一种事实状态，指主体能以自己的意志对物进行实际的控制支配；占有是对物进行事实上的管领，即对物得以控制、使用、收益和处分，并排除他人干涉；占有的客体是物，包括动产与不动产。占有作为一种法律事实，其效力包括：占有人对占有物享有使用权和收益权；排除妨碍请求权等。按物权法理论，占有不仅是对于物为事实上的管领力，而且还是物权（尤其是动产物权）变动的要件与权利存在的外衣。占有的存在，通常均有实质或真实的权利作为其基础。占有的事实与权利相伴者为常态，有占有的事实而无权利系例外。占有人既然有占有的事实，根据占有事实与权利关系的常态，占有人当然也就有占有的权利。根据这种权利存在的盖然性，现代民法设立了权利推定制度。 占有推定的效力：一是占有人在占有物上行使的权利，推定其有合法权利。受推定权利的人就其对标的物的权利免负举证责任。二是权利人推定的效力，不仅占有人自己可以援用，而且第三人也可以援用。三是占有的权利推定，不仅可以适用于对占有人有利益的情形，而且可以适用于对占有人不利益的情形。四是权利的推定，只有消极的效力，占有人不得利用该推定作为其行使权利的证明。占有人不得仅依该推定而请求为所有权登记。
物权法第245条规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
综上所述，当违章建筑受到非占有人故意毁坏达到一定损害程度时，行为人的行为可能构成故意毁坏财物罪，这个观点既有刑法上的依据也有物权法上的依据。