探望权的确立和处理
廖 君
婚姻是产生家庭的前提；家庭是缔结婚姻的结果。家庭又是社会的细胞，婚姻亦是家庭的纽带，婚姻的裂变已经成为社会不安定因素之一，婚姻关系解除后不与未成年子女生活的一方如何行使探望权，法律没有明确规定，而由此引发的人身损害赔偿、抚育费纠纷及变更子女抚养权纠纷呈逐年增多的趋势。该类纠纷不仅涉及父母本人而且往往牵扯着整个家庭及亲朋好友日常生活的方方面面。可见如何确立探望权、如何处理好探望权纠纷、对化解双方矛盾、更好地保护和教育好未成年子女以及对促进社会的两个文明建设都具有重大意义。
一、探望权概述
探望权是2001年婚姻法修正后新增加的一项权利。
探望权制度起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受，确立探望权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流；如《德国民法典》规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权（以符合子女的利益为限），及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部，还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由，我国台湾地区的民法亲属编规定，法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其全面交往有妨碍子女方利益者，法院得依请求或依职权变更。我国婚姻法在修正时，正式把探望权规定归非抚养子女一方父母对子女亲权中的一项基本权利。同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务，这个规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，是婚姻立法上的一大进步。
所谓探望权，是指夫妻离婚或同居关系解除后，不与未成年子女共同生活的一方，享有按照我国约定的时间、地点、方式探望、关心未成年子女或与其短时间共同生活的权利。与未成年子女共同生活的一方有义务协助另一方行使探望的权利。从法理上看，探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权。夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消灭，但是离婚并不能消灭父母和子女间的身份关系。父母离婚后，子女还是父母的子女，父母和子女的身份关系并没有改变。父母子女之间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是不与未成年子女共同生活方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就是不与未成年子女共同生活方的法定权利，非有法定理由不得予以限制或剥夺。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持和子女的往来，及时、充分地了解子女的生活、学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加孩子和非直接抚养方的沟通交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康发展，是探视权制度的关键。各国立法实践和婚姻法理论普遍认为：探望权作为一种法定权利，只有在不利于子女身心健康的情形下，才应该受到限制甚至暂时被剥夺。
探望权是和直接抚养权相对的一种权利。父母离婚后，如果子女由一方直接抚养，抚养方就成为子女亲权的主要担当人，取得直接抚养权，非直接抚养方的亲权则受到一定的限制。与此同时，不直接抚养子女的父或母也自然享有对子女的探望权。也就是说，探望权不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决确认。只要直接抚养权一确定，探望权也同时成立，非抚养一方的父或母自动取得探望权。因此探望权的主体，只能是不与未成年子女共同生活一方的父或母，而与未成年子女共同生活一方的父或母则是探望权的义务主体，应该协助探望权人实现探望的权力。这种协助义务一般包括：直接抚养一方的父或母应该本着方便探望人的原则，协商确定合理的探望时间、方式，或者按照法院判决安排探望时间。当子女拒绝探望时，直接抚养方的父或母应该进行说服工作，离婚后直接抚养子女的一方不得设置障碍，拒绝非直接抚养一方的父或母探望子女，否则就侵害了非直接抚养一方的父或母的探望权利，应该承担侵权责任。
二、确立探望权的必要性
1、确立探望权是当前形势下的迫切需要。随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和社会的不断发展，离婚案件及由此产生的探望未成年子女纠纷不断增多，有些探望权纠纷案件的当事人之间的矛盾很尖锐，甚至成为社会不安定因素之一。当事人发生探望权纠纷后要求人民法院解决，法院往往以无实体法规定又无司法解释为由不与立案，仅作为来信来访处理，即使协助双方当事人订立了探望计划，亦因没有用法律文书的形式固定下来，没有法律的强制力作为协议执行保障，当事人往往会再次发生纠纷，而少数人以探望权纠纷立案受理的法院在审结制作裁判文书时由于法律没有具体规定大多数表现出内容不统一，不规范和操作性的特点，对如何探望很大程度上取决于主审法官的自由裁量，在一定程度上就可能会影响案件的公正审理。因此，确立探望权势在必行。
2、确立探望权可以让不与未成年子女生活一方的父或母更好地实施监护权。父母子女关系是自然血缘关系，父母离婚后或解除同居关系后仍是未成年子女的父母，对其所生的未成年子女仍有管理和教育的权利。父母因故离婚，孩子或多或小却已无辜受到了伤害，作为父母应该把个人恩怨放下，尽心抚养孩子成人，但在实践中，有不少父母，由于法制观念不强或受封建传统观念的影响，在其离婚后将自己的不愉快的想法逞给未成年孩子，在孩子面前故意中伤对方，有的则将与孩子共同的机会作为个人的特权，有时会出现以种种理由及各式手段阻碍、拒绝对方探望未成年子女，也不允许未成年子女看望要求探望的一方，这种想法显然是错误的。而监护权包括对未成年子女生活、学习等方面的教育及管理。父母离婚后，不与未成年子女共同生活的一方如果不能定期看望、教育子女或短时间与其共同生活，实现监护权只能是一句空话。探望权的确立，便能使这个问题迎刃而解，而且能更好地维护未成年子女的合法权益。
3、确立探望权可以解决轮流抚养带来的问题。随着计划生育国策的深入，贯彻大多数成年子女均属独生子女，父母离婚或解除同居关系后子女的抚养费负担不是双方争论的主题，随着生活水平的提高，当事人不再会为抚养费问题过多的犯悉。而是千方百计地争未成年子女抚育权。因此，最高院作出规定，双方当事人在不损害未成年子女利益的情况下协议轮流抚养子女的可予准许。轮流抚养在一定程度上可缓解父母双方不能与子女共同生活的痛苦，子女可以尽可能与父母双方继续保持正常的感情联络，避免因父母离婚带来的父爱或母爱的欠缺。然而，轮流抚养子女涉及的问题相当复杂，受到入学、住房、父母身体状况等条件的限制，轮流抚养很难得到具体落实。未成年子女正处在成长发育阶段，经常改变其学习、生活环境，使未成年人总处于不稳定状态之中，对他们的身心健康是十分不利的。探望权的确立，可以缓解双方当事人的矛盾，维系亲情关系，消除他们的顾虑，让不与孩子共同生活的一方尽可能与孩子保持正常的接触与联系，减少家庭破裂给他们幼小心灵带来的创伤，为他们看望教育子女提供法律保障。
三、探望权的行使方式
探望权是一种法定权利，和直接抚养权同时成立，因此不存在确权的问题。但是行使探望权，涉及到抚养方和子女的利益，因此有必要确定探望的时间、方式。我国《婚姻法》第38条第2款规定了探望的时间、方式的两种途径：“行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”由此可见，法院审理涉及探望权案件中，要尽量使用调解方式，使双方当事人在探望的方式上自愿达成协议，有利于案件的执行，并且确定了“协议优先”的原则。
但是，在实际生活中，由于父母是因为感情破裂解除婚姻关系，父母在协商时可能会过于考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、方式，有些直接抚养一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商，探望权人可以向法院提起诉讼，要求法院依法确定探望的时间和方式。法院应受理探望人的请求，依法就探望的时间和方式作出判决。
一般来说，探望的方式可以区分为看望式探望和逗留式探望。探望式探望是指非与未成年子女共同生活一方的父或母以探望的方式探望子女；而逗留式探望是在约定或判决确定的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女。两种探望方式各有其优点和缺点。如看望性探望，一般时间较短、方式灵活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，时间较长，有利于探望人和子女的深入交流和了解，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留性探望对探望人的要求也更高。探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件，而且还要有良好的生活习惯，不得有如酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。如果一方有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好，或者居住、生活条件差，不利于子女的身心健康发展，应该避免适用逗留性探望。逗留性探望还要求子女有比较充裕的时间，一般只有在子女寒、暑假或其他假期时才能适用。人民法院应根据探望父母实际情况，本着有利于孩子成长的原则，根据不同探望方式的特点，确定探望的方式和时间。
同时，探望权人按照协议或法院判决具体探望时，还应该考虑子女的意见，如果子女在约定或判决的探望时间不同意，探望的父或母不得进行探望。
四、探望权的中止
探望权的中止，是指探望权人符合探望中止的法定理由，由法院判决探望权人在一定时间中止行使探望权的法律制度。探望权是探望权人的法定权利，法律应该保护，但探望权也涉及到抚养方和子女的利益，可能损害相关人尤其是子女的合法权益，因此有必要加以限制。探望权中止制度，就是通过中止探望权人在一定时间内行使探望权，来保护相关人的权益。
《婚姻法》第38条第3款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。”由此可见，探望权中止的前提是探望权的行使不利于子女身心健康，如离婚后不直接抚养子女的父或母患有传染性疾病、精神病，或其他不利于子女身心健康的情形。
何谓“不利于子女身心健康”，婚姻法未作明确规定。根据《预防未成年人犯罪法》第14条的规定，未成年人的父母或者其他监护人和学校应当教育未成年人不得有下列不良行为：①旷课、夜不归宿；②携带管制刀具；③打架斗殴、辱骂他人；④强行向他人索要财物；⑤偷窃、故意毁坏财物；⑥参与赌博或者变相赌博；⑦观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等；⑧进入法律法规规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所；⑨其他严重违背社会公德的不良行为。当一方以探望子女为由，教唆、胁迫、引诱未成年子女实施以上不良行为或为未成年人实施以上不良行为提供条件，则足以构成不利于子女身心健康的要件，经人民法院判决可以中止其探望权。此外，父母一方患有精神疾病、传染性疾病，有酗酒、吸毒等行为，或者暴力行为、骚扰子女的行为、绑架子女的企图等等，也可认定为不利于子女身心健康。
中止探望权只是探望权的行使的障碍，并非剥夺，当以上不利于子女身心健康的情形消除后，非直接抚养子女的一方原享有的探望权应可恢复，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。
五、目前审判实践中应注意的问题
1、法院在审理离婚案件或解除同居关系案件时往往对探望权不作明确规定，大多认为不直接抚养子女的一方享有的探望权是不言而喻的，仅仅是就案办案，很少涉及探望权问题。因此，对待类似情况，应在查明案件事实，征询当事人双方的意见，在有利于未成年人子女利益的情况下就双方探望问题一并作裁决，以避免其他纠纷发生，减少讼累。
2、法院在判决探望权中止时应符合法定理由。婚姻法规定只把探望行为“不利于子女身心健康”为唯一的法定理由。探望权人的非探望行为即使可能危及子女的身心健康，也不能作为 探望权中止的理由。如探望权人没有支付抚养费，虽然也可能对子女生活、医疗、教育产生影响，但是这种行为是非探望行为，不是法定条件，因而不得以此为依据判决探望中止。
福建省预算外资金管理办法
福建省人民政府
福建省预算外资金管理办法
福建省人民政府
1999年12月30日以省人民政府令第53号公布
第一章 总则
第一条 为加强对预算外资金管理，规范预算外资金的收支行为，调节、控制预算外资金的规模和使用方向，提高预算外资金使用效益，根据《中华人民共和国预算法》和其他有关规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内的预算外资金收支与管理。
本办法所称预算外资金是指国家机关、事业单位和社会团体（以下简称部门与单位）为履行或者代行政府职能，根据国家法律、法规和规章而收取、提取和安排使用的未纳入国家财政预算管理的下列财政性资金；
（一）行政事业性收费；
（二）政府基金、专项资金和附加收入；
（三）部门和单位集中上缴的资金；
（四）用于乡（镇）人民政府开支的乡（镇）自筹资金和乡（镇）统筹资金；
（五）以政府名义接受的捐赠资金；
（六）其他未纳入财政预算管理的财政性资金。
事业单位和社会团体通过市场活动取得的经营性和服务性收入，不属于预算外资金范围，但必须纳入本单位财务统一核算，并依法纳税。
第三条 预算外资金是国家财政性资金，必须纳入财政管理。预算外收入必须上缴同级财政专户，支出由同级财政按预算外资金收支计划和单位收支计划统筹安排，实行收支两条线管理。
第四条 预算外资金的上解下拨应通过上下级财政专户办理。
第五条 各级财政部门是预算外资金管理的职能部门，依法对预算外资金实施管理和监督，对部门和单位审核、汇总、编报的预算外资金收支计划和决算进行审核、汇总，并报同级人民政府审批后执行。
第二章 预算外资金收入
第六条 预算外资金必须依照国家法律、法规和规章规定的范围、标准、程序和办法收取或提取。以收费形式收取的预算外资金必须使用财政部或省财政厅统一印制或监制的票据。
第七条 预算外资金应当全额缴入同级财政部门设立在金融机构的预算外资金财政专户。少数费用开支有特殊需要的，经同级财政部门核定收支计划后，可按确定的比例或按收支结余的数额定期缴入同级财政专户。
预算外资金的上解通过上下级财政专户解缴，按规定属于应上缴的预算外资金，各级财政部门应在接到缴款单位提出缴款申请之日起5个工作日内将款项上缴到上级财政专户，不得压单、截留、挪用。
第八条 未经同级财政部门审核、人民银行批准，部门和单位不得在金融机构开设预算外资金帐户，金融机构不得为其开设预算外资金账户。
第三章 预算外资金使用
第九条 预算外资金用于公共设施、公益事业和以政府名义强制建立的社会保障金的专项支出，由用款单位提出年度用款计划，经财政部门审核后，分期拨付，专款专用，其结余可以结转下年度使用。
第十条 预算外资金用于人员经费和公用经费开支的，财政部门应在每月7日之前按计划拨付。
第十一条 预算外资金用于固定资产投资的支出，经同级财政部门审核，按规定程序报计划主管部门纳入固定资产投资计划后，由同级财政部门按投资计划和工程进度拨付。
第十二条 预算外资金用于购买专项控制商品支出的，按国家有关规定办理审批手续后拨付。
第十三条 财政部门应当简化用款拨付手续，保证部门和单位的正常用款。
对符合计划用款的，财政部门应自接到用款申请书之日起5个工作日内审核并拨付资金；对不符合计划用款不予拨付的，财政部门应当说明理由。
金融机构应当在收到财政部门拨付凭证24小时之内将资金划转到用款单位的银行账户。
第十四条 预算外资金结余，除本办法第九条规定可结转下年度专项使用外，其他预算外资金结余经同级人民政府批准可按隶属关系由财政部门统筹调剂使用，必要时由政府统筹调剂使用。
第十五条 预算外资金的下拨通过上下级财政专户拨付，各级财政部门应在接到上级财政部门下拨用款指标之日起5个工作日内将款项拨付到用款单位，不得挪用、截留、滞留。
第四章 监督与检查
第十六条 财政部门应加强预算外资金管理，建立健全稽查制度；物价、金融等部门应根据国家对预算外资金的管理要求，履行各自的职责，配合财政部门做好预算外资金管理和监督检查工作。审计机关应对预算外资金收支情况实施审计监督。
监察机关应依法查处监察对象在预算外资金管理中的违法违纪行为。
第十七条 鼓励单位和个人检举预算外资金收支管理的违法行为。对单位或个人的举报，有关部门应当认真查处。对举报有功者，财政部门应给予表彰、奖励。
第五章 法律责任
第十八条 违反本办法规定，未将预算外资金缴入财政专户的，由财政部门责令纠正，并处以1万元至3万元的罚款。
第十九条 违反本办法规定未使用财政部或省财政厅统一印制或监制的票据执收预算外资金的，由财政部门予以警告，并处以3000元至5000元的罚款。
第二十条 违反本办法第八条规定，未经财政部门审核、人民银行批准，金融机构为部门和单位开设预算外资金账户的，由人民银行依法予以处罚。
第二十一条 财政部门违反本办法规定，截留、滞留、挪用应上缴款项或拖延拨款，造成用款单位经济损失的，应当依法予以赔偿，并由监察机关对主要负责人和直接责任人予以行政处分。
第二十二条 财政、物价、审计、监察、金融等部门的工作人员在预算外资金管理工作中玩忽职守，徇私舞弊的、由其所在单位或监察机关给予行政处分；构成犯罪，由司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附则
第二十三条 本办法由省政府法制局负责解释。
第二十四条 本办法自公布之日起施行。
1999年12月30日