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《罗马法原论》再纠错
——为徐国栋教授助阵


目录
一、缘起
二、《罗马法原论》之我见
三、后记

一、缘起
记得上大学时，教民法的老教授给我们讲：“学习民法，最好顺便读读罗马法，这样印象会更深刻一些。”为了这句话，当时年少轻狂的我真的决定买本有关罗马法的书作为课外读物。当时国内写得很厚、而且市场上最好找到的大概就是周??前辈的《罗马法原论》。当时书店有2种版本的《罗马法原论》，1994年版的和2001年版的。书商告诉我：“1994年版的只剩最后一套，2001年版的还有很多，而且2001年版的包装精美。”我一看单价，1994年版的明显便宜不少，就买了回去。一开始，看了一阵子就读不下去了。
毕业工作后，抽空用2004和2005年近两年时间将此书上下册细细看完，发现确实写得不错,特别是对法人、合伙、保险、信托、海商、破产、公证、律师、民事诉讼等制度的起源和发展有独到见解。后来上网一搜，才发现该书作者周??乃中国罗马法泰斗，已于2004年辞世。
正在为其惋惜之际，又发现“罗马法教研室网”上有一篇徐国栋教授于2005年7月写就的《周??先生的错误举要——以上册为中心》，将周??前辈的《罗马法原论》一书中的错误之处一一点出，其创作的直接导火索竟然是徐国栋教授与周??前辈之间有一段因约稿校对而引发的合作不愉快事件！虽然周??前辈已经作古，对于一位逝去的前人的作品进行点评，多少有大不敬之虞，但作为性情中人，我还是非常欣赏徐国栋教授那畅快淋漓的批判风格。毕竟孟子说过：“尽信书不如无书”。在当今人云亦云的学术研究大环境下，徐 国栋教授的文章尤如一道晴空霹雳，划破沉寂的黑色夜空。时隔不久，同年10月史际春教授和田田老师的讨伐檄文也新鲜出炉，在其号召下，网上的“马甲们”对徐文开始群起而攻之！似乎就是应付这些口诛笔伐的缘故，由徐国栋教授主编、并刊载《周??先生的错误举要——以上册为中心》一文的《罗马法与现代民法》文集第5卷推迟到2006年3月才出版。
作为一个中国罗马法研究的旁观者，我是很想为徐国栋教授助阵的，毕竟他也在文中说过：“由于信赖周先生和商务印书馆的原因，我已对周著的上册提出如上批评，我还希望有人继续我的工作，对其下卷继续提出批评，由此推动我国罗马法研究的进步。当然，如果我的这一批评本身存在错误，也欢迎识者对我提出批评。在西方学术史上，已故作者的纪念碑式著作由后人修订从而得到存活的故事屡见不鲜，例如奥本海的《国际法》就是如此，前文提到的吉拉尔编的《罗马法文本》也是如此——它在最后一版时由菲立克斯•尚（ Felix Senn ）校订，这种安排保证了一部伟大作品作为一个思想体系的传续。当然，这样做需要所有关系人都有以学问为天下公器的胸怀和出版社的良好组织。在我国，至少在法学界尚未见到有这种跨代传薪火的事例，这不能说成是我们民族的骄傲。时代的错误和个人的疏漏总是造就修订的必要，遭到修订的著作有如被注射了青春之血的老人，会活得更加长久、滋润。抗拒这种新血的老人，除了提前就木，不会有别的结果。 ”就是上述一番文字引发了我的创作冲动。于是，经过2年多的准备，查看了一些文献资料，我正式撰写此文，也算是一个局外人为徐国栋教授壮胆助威吧！
二、《罗马法原论》之我见
首先还是评一下徐文吧！我接触罗马法时间不长，也不懂拉丁文，只会一点英文，因此对其从《罗马法原论》中纠出的错误基本上都表示赞同，这也是我支持徐国栋教授观点的原因之一。但有一点我有异议，即徐国栋教授认定罗马法并非奴隶制的法，他以西方学者霍普金斯的观点作为论据。后者认为：“奴隶至少应占一个社会的总人口的 20 ％的比例才构成奴隶制”。 徐国栋教授以这个标准来衡量古罗马社会是不是奴隶制社会，这是不科学的，因为我国现阶段是以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想作为指导思想，而非西方学者的非马克思主义思想。在中国大陆搞学术研究，终究是要在中国特色社会主义法治理念下进行的。
紧接着，我以古罗马五大法学家之一盖尤斯的《法学阶梯》为切入点，来对《罗马法原论》上下册（我参考的是1994年版，与徐国栋教授参考的2001年版在内容上并无差异，仅在全书页码编排上有所不同）中的一些说法进行澄清：
（一）关于盖尤斯的出生地。周??在《罗马法原论》（以下简称“周论”）上册第56页指出：“他生于小亚细亚”。关于这一点，我在《盖尤斯与》一文中就已经说过：“其家乡估计是希腊。因其著作《法学阶梯》第248页有荷马史诗的记载，且曾在小亚细亚的特洛阿斯（Troas，即希腊神话中特洛伊战争的爆发地）写作和教书。他对罗马行省，尤其是希腊和叙利亚这两个行省的法律非常熟悉。”周??在书中并没有提出盖尤斯生于小亚细亚的确凿依据，因此我认为自己的分析是正确的，即盖尤斯的出生地“估计是希腊”。
（二）关于盖尤斯对法的分类。周论上册第86页指出：“盖尤斯的《法学纲要》（为了叙述方便，我在后文均改称《法学阶梯》）开始分市民法和自然法，但他没有分市民法和万民法”。我认为，这一说法是错误的。理由详解如下：
1.何勤华教授在《西方法学史》一书第56页写道：“盖尤斯在《法学阶梯》中，将法律分为两大系统，即市民法和自然法。他指出：”受着法律及习惯支配的国民，运用着两类法律:国民为自己制定的、作为国民及国家特有的法的国民法（市民法）和依据自然界的理性而制定的所有国家的国民都应遵守的万民法（自然法）”。在盖尤斯的观念中，自然法与万民法是一致的”。谷春德教授在《西方法律思想史》一书第49—50页中也是从这种说法的。
2.黄风教授翻译的盖尤斯《法学阶梯》（以下简称“黄风中译本”）第2页第1段原文：“所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法，并且称为市民法，即市民自己的法；根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守，并且称为万民法，就像是一切民族所使用的法。因此罗马人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法”。
通过以上列举，不难发现，何勤华和谷春德就盖尤斯《法学阶梯》的理解还是比周??的理解要准确一些，周??的以上叙述改为“盖尤斯的《法学阶梯》将法分为市民法和万民法（这里万民法与自然法两个概念是合二为一的”似乎才更加合适。
（三）关于盖尤斯“人法、物法、诉讼法”体系编制模式，是否是他自己的独创？周论上册第89页指出：“这是他仿照当时的传统做法，而不是他个人的创造”。关于这一点，我不赞同。意大利罗马法教授桑德罗.斯奇巴尼在盖尤斯《法学阶梯》中译本所作的前言第2页中就认为：盖尤斯的以上体系编制模式是他独创的，在此前的其他作品中没有这种体系编排模式。该书的中文译者黄风教授也是持这种观点的。周??在书中并没有自己说法的事实根据，因此我认为自己的分析是正确的，周??的说法不可信，也不符合现今通说。
（四）关于周论上册中的一些法律术语的译法问题。如第106页提及的“status familiae”，周??译为“家族权”，目前的通说译为“家庭权”，见赵晓耕老师在《国家司法考试辅导用书》（法律出版社2004年5月版）第一卷（以下简称赵书）第122页的称谓；第106页的”capitis deminutio”， 周??译为“人格的变更”， 目前的通说译为“人格的减等”，见黄风中译本第60页和赵书122页的称谓；第213页的“dominia potestas”, 周??译为“家主权”， 目前的通说译为“家父权”，见赵书第122页的称谓；第220页的“jura patronatus,patrnatus”， 周??译为“恩主权”， 目前的通说译为“庇主权”，见黄风中译本第204页；第364页的“servitutas praediorum rusticorum”和“servitutas praediorum urbanorum”， 周??分别译为“田野地役”和“城市地役”， 我采学者曾健龙之说目前的通说分别译为“农村地役权”和“城市地役权”：第383页的“emphyteusis或jus emphyteuticariun”， 周??译为“永租权”， 目前的通说译为“永佃权”，见赵书第123页的称谓。当然，对于“家族权”和“人格的变更”等译法，周??在注释中说明了自己的理由，这就需要学术界对其进行充分讨论。
（五）关于周论下册中的一些法律术语的译法问题。如第656页提及的“contrat re”，周??译为“要物契约”，个人认为译为“实践契约”更好；第680页的”depositum”， 周??译为“寄存”， 个人认为译为“保管”更好。以上改译，我的理由均是方便现代读者的阅读习惯。第738页的“mandatum”, 周??译为“委任”， 目前的通说译为“委托”，见黄风中译本第254页；第792页的“rapina”， 周??译为“强盗”， 目前的通说译为“抢劫”，见黄风中译本第276页。
（六）周论下册第803页提出：“在盖尤斯的《法学阶梯》和查士丁尼的《法学总论》中（为了尊重两本书的中译者，我将周??的译法进行了改动），记载了四种准私犯”。我仔细查看了黄风中译本，并对照了学者肖俊对盖尤斯《法学阶梯》英译本的翻译，发现盖尤斯《法学阶梯》第三编中并未涉及周??所说的4种准私犯，想必这是周??记忆错误所致。
（七）周论下册第866页注释提出：“《皮那利法》（为了尊重盖尤斯《法学阶梯》中译者，我将周??的译法进行了改动）在何年制定不详”，根据黄风中译本第292页的注释，此法大致出现于前4——前3世纪之间。
（八）关于周论下册第931——942页《十二表法》的中译本。这是周??译的不错，可是徐国栋教授在《周??先生的错误举要——以上册为中心》一文中对此多有指责。我上大学时，也曾在图书馆见过世界古代史文献汇编（上古部分）的文集，是一本老书，里面有历史学家对许多古代法典的中译文，其中就包括《十二铜表法》的翻译，与周??的译文相对照，有较大出入。由于现在工作原因，无法再去大学图书馆查找，希望细心的读者能继续我的工作，将其与周??译文比对分析，定有斩获！
三、后记
通过以上的纠错整理，我只能说：中国罗马法的研究绝非一朝一夕，也绝非某一个人的人力之所及，就能见分晓，出成果。它需要我们大家一代甚至几代人的共同努力，才能做好。我在这里并非对前人过分苛求，实则是想说明做一项学术研究，是非常严肃而认真的，容不得半点马虎和懈怠。正如周论上册前言第3页所述：“作者虽尽了主观的努力，究因年老力衰，更限于马克思主义的水平和各种外语的程度，落笔时感到力不从心，加以受到客观的限制，未能博览国外有关近期著作，吸取其最新研究成果，引为憾事。因此，本书仅能作为研究罗马法的参考资料，奉献给读者，殷切希望同仁不吝指正，至所感盼！”对其作品进行评论，是周??前辈生前之所愿，他应该是不会介意后来者对《罗马法原论》进行纠错。非常佩服徐国栋教授的学识和勇气，对他的工作表示支持，也衷心希望大家对我的论文多多指正，不吝赐教！


参考文献
1、《罗马法原论》，上下册，商务印书馆1994年6月第1版，周??著
2、《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年6月第1版，何勤华著
3、《西方法律思想史》，中国人民大学出版社2000年5月第1版，谷春德主编
4、《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年11月第1版，（古罗马）盖尤斯著，黄风译
5、《国家司法考试辅导用书》第一卷（法律出版社2004年5月版）
6、周??先生的《罗马法原论》错误举要——以上册为中心　 作者：徐国栋 原载：http://romanlaw.cn
7、《盖尤斯法学阶梯》中英文译本比较分析 作者：肖俊 原载：http://romanlaw.cn
8、对盖尤斯《法学阶梯》第二编第29片断的解读 作者：曾健龙 原载：http://romanlaw.cn
9、回应“周??先生的《罗马法原论》错误举要——以上册为中心”一文——与徐国栋教授商榷
作者：田田 史际春 原载：www.e-law.cn
10、盖尤斯与《法学阶梯》，作者：宋飞，原载法律图书馆网站

作者简介：宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文《人治与法治的较量-兼论德治》、《从一案看劳动教养制度的存废》、《从一案看雇佣合同与承揽合同之区分》、《房地产权属变更案例评析》、《试论国有资产流失与法律规制》、《周??与》、《盖尤斯与》、《格老秀斯法学思想研究》、《制定法、成文法概念比较研究》、《宪法定义新论》、《试论我国法学教育的现状问题与对策》、《对12起处罚决定被撤销的复议案的法理分析》、《公司法与劳动法竞业禁止原则之比较》、《试论公司监事制度》、《评柏拉图中译本——兼与张智仁、何勤华先生商榷》、《评格老秀斯中译本——兼与何勤华先生商榷》、《浅析交叉执法问题及其对策》、《省级以下法制机构在依法行政中的定位及其思考》《第24条是非说——与钟鸣先生商榷》 ；译作《中国传统哲学与争端解决》、《美国诉微软案》、《屠宰场案的负面影响》。

【摘要】：盗窃罪与侵占罪都属侵犯财产型犯罪的范畴，两者在犯罪的主观方面以及侵犯的客体上基本相同，因此在司法实践中对盗窃罪和侵占罪如何界定，确实有一定的难度，但两罪在客观方面又有区别。本文依据司法实践并结合法理，就盗窃罪和侵占罪的区分方法提出相关见解，以指导检察工作实践。
一、基本案情
犯罪嫌疑人金凤明，男，文盲，24岁，辽宁省凌海市安囤乡龙王村人，在甘肃省肃北县大红山锰矿打工。
2007年6月，甘肃省肃北县大红山锰矿从业人员刘小文雇佣金凤明驾驶价值10万元的东风自卸车在矿山上拉矿。2007年7月27日，趁雇主刘小文不在矿山之际，金凤明私自将车开到敦煌市北关旧货市场何某处，以王强的名义谎称自己的车辆年久破损不能继续使用，现准备以废铁价格出售。经商议，以每公斤1.6元的价格，总计l6000元成交。由于金某无任何身份证明及车辆手续，何某先付9000元，等金凤明将手续齐全后再付剩余部分，金凤明拿到9000元后逃离敦煌。
二、办案经过
本案由肃北县公安局以犯罪嫌疑人金凤明涉嫌盗窃罪立案侦查，2007年10月31日提请批准逮捕。侦查终结后肃北县公安局认为犯罪嫌疑人金凤明已非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额巨大，触犯《中华人民共和国刑法》第264条的规定，涉嫌盗窃罪，故移送肃北县人民检察院审查起诉。
本案经肃北县人民检察院审查后认定：犯罪嫌疑人金凤明和雇主刘小文是雇佣关系，在犯罪嫌疑人金凤明将车变卖前，一直由金凤明代为保管车辆。因此，金凤明虽主观上具有非法占有他人财产的故意，但没有实施秘密窃取的犯罪手段，不具备盗窃罪的主客观构成要件。但犯罪嫌疑人将他人的合法财产非法占有，侵犯了他人的合法财产权，且携款潜逃，拒不退还，符合《中华人民共和国刑法》第270条的规定，涉嫌侵占罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条和最高人民法院第一条第一款的规定，侵占罪属于自诉案件，由受害人自行提起诉讼，追究犯罪嫌疑人的刑事责任，应当由人民法院直接受理。
基于以上理由，此案经肃北县人民检察院检察委员会集体研究，认为该案符合侵占罪的主客观构成要件，为自诉案件，不属于本院管辖范围。因此，肃北县人民检察院将案件退回肃北县公安局，建议由公安部门告知受害人刘小文依法向肃北县人民法院起诉，以追究犯罪嫌疑人金凤明的相关刑事责任。肃北县公安局向受害人刘小文告知诉讼权利后，因刘小文追回丢失车辆，故放弃了诉讼权利，后犯罪嫌疑人金凤明被释放。
三、分歧意见
在对本案的处理过程中，对犯罪对象的认定以及案件定性都存在较大的分歧，争议的的焦点是雇工金凤明对雇主刘小文东风自卸车是否存在代为保管的法律关系。对于此案的办理过程中有两种不同意见。 第一种意见认为，金凤明的行为构成盗窃罪，对象也是这辆价值10万元的汽车。理由是：一是刘小文虽将东风康明斯自卸车交与金凤明驾驶在矿山转矿，但刘并没有将自卸车交付于金凤明保管，只存在雇佣关系。因此，他们之间的代为保管的法律关系不能成立。二是金凤明趁雇主刘小文不在矿山之际，开走刘小文的车，该行为属于以秘密手段窃取他人财物，数额巨大，构成盗窃罪。至于金凤明将车变卖，应属于其对赃物的处理。
第二种意见认为，金凤明的行为构成侵占罪，对象是东风康明斯自卸车。理由是：金凤明系刘小文雇佣的司机，金与刘系雇佣关系，金凤明对雇主刘小文的车有保管的义务，案发时因刘小文不在矿山，对雇主刘小文车辆也有保管、看护的义务。也就是说，车的主人是刘小文，但金凤明对此有保管义务。尽管嫌疑人金凤明利用这一特殊身份，采取秘密手段背着刘小文将车辆以年久破损的理由以废铁出售，但是这种手段只是为了掩盖其侵占行为而已，而金凤明的行为明显有将代为保管的他人财物占为己有的性质。至于金凤明将雇主的车开走后变卖，并携款潜逃，属于拒不返还保管的财物，其行为应认定为侵占罪。
四、法理评析
从法理上讲，盗窃罪和侵占罪都属侵犯财产罪的范畴，两者在犯罪的主观方面以及侵犯的客体上基本相同，都有非法占有他人财物的主观故意，侵占罪的犯罪行为方式可以表现为盗窃等行为。但两罪在客观方面又有区别，应该说从法律规定上讲，两罪是不难区分的。刑法第264条的表述为：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，依法应当追究被告人刑事责任的行为。刑法第270条的表述为：侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物占为己有，将他人遗忘物或者埋藏物占为己有，数额较大，拒不交出的行为，本条罪，告诉的才处理。
但在司法实践中，盗窃罪与侵占罪存在着许多相似之处，要搞清两者之间的界限绝非易事 ,但又不是没有规律可寻，盗窃罪与侵占罪还存在着一些本质的区别：首先，两罪在对财物的取得方式上不同。盗窃罪是基于非法占有的目的，采用秘密的手段，将本属他人的财物，据为己有。换言之，盗窃罪在财物的取得方式上是非法的，在主观上和客观方面都有严格意义的秘密性。侵占罪是在财物的取得方式和主观目的方面秘密性没有盗窃罪要求的强。依据法理，侵占罪是通过合法的手段占有他人的财物，既可以通过合同、约定等合法的民事方式取得对财物的占有，或者通过先占的方式对得对财物的占有（遗忘物和埋藏物），只是行为人在占有财物的情况下，由于各种原因导至其产生非法占有的目的。其次，两罪的犯罪对象也不完全一致。由于侵占罪与盗窃罪都属于侵犯财产罪，因此，两罪的犯罪对象从总体上而言是一致，但在犯罪对象上也有一定的区别。盗窃罪的侵犯对象是行为人在犯罪前由他人占有的财物；侵占罪的犯罪对象是行为人在实施犯罪之前已经持有的他人财物。这也是盗窃罪与侵占罪的主要区别之一。第三，犯罪故意产生的时间不同。盗窃罪的犯罪故意产生于行为人占有行为之前；而侵占罪的犯罪故意产生于行为人占有行为之后。因此，如果即将构成侵占罪的行为人在权利人要求其归还财物时能够及时归还，则不构成侵占罪。
结合本案，侦查机关与公诉机关就犯罪嫌疑人金凤明非法占有他人财物的犯罪目的不存在疑义，本案究竟定盗窃罪，还是侵占罪，只有结合相关法律规定及司法实践仔细分析被告人的主观目的及客观行为后才能正确把握。
（一）运用主客观相一致原则分析金凤明行为的犯罪性
在本案中，金凤明有两个行为涉及是否需要刑法评价，一是将雇主的车开出矿区的行为。二是将东风自卸车按废铁变卖的行为。
1、分析金凤明将车开出矿区的行为。金凤明主观上是否具有将该车占为己有的故意？回答是肯定的。金凤明趁车主不在的情况下将车开离矿区，以便窃取雇主车辆后能够顺利逃走。可见，金凤明具有将车占为己有的故意，金凤明的行为自然可能构成需要非法占有为构成要件的犯罪，诸如盗窃罪、侵占罪等。
2、分析金凤明将车辆以废铁变卖的行为。车辆的所有权属于雇主刘小文，金凤明在没有在刘小文许可的情况下无权将刘的财物占为己有。对这辆东风自卸车而言，金凤明非法占为己有的故意明确，对将车辆以废铁变卖的行为只是其非法占有他人财物行为的延续，按照主客观相一致的刑事责任原则，金凤明应当为自己的行为承担刑事责任。
（二）运用财物控制关系剖析案件的定性
从运用主客观相一致原则分析金凤明行为的犯罪性，我们仍然无法确定金凤明到底是犯盗窃罪还是侵占罪。在盗窃、诈骗、侵占等非法占有型财产犯罪中，人对财物的控制问题往往成为划分罪与非罪、此罪与彼罪以及犯罪既未遂形态的关键因素。认定人对财物的控制、支配关系,应当把握两个要素：一是要看客观上人对财物有无事实上的控制、支配力；二是要看人的主观上是否形成控制、支配财物的意识。
本案中，涉及的物为东风自卸车，涉及的人有两个，即雇主刘小文和雇员金凤明。厘清他们的关系是对该案正确处理的前提。
1、关于车的保管关系。本案对金凤明行为定性的分歧焦点在于行为人所持之物是否代为保管的他人财物，而基于此协议形成的保管关系究竟有无成立，直接关系到金凤明的行为应当怎样定性。判定此协议的效力和该协议是否成立、生效，这是一个民法上的问题，但是在这一个刑事案件中，我们必须首先解决这个民事法律关系的问题，才能明了案件的定性问题。根据《中华人民共和国合同法》第十九章对保管合同的规定，保管合同是不要式的合同，即不规定特别形式的合同。从双方雇佣合同内容来看，雇工金凤明履行自己的义务首先要占有或持有东风自卸车，其次为保证义务的履行，金凤明必须要对车辆实施必要的保管措施，确保车辆的安全使用。所以，本案中雇工金凤明对雇主刘小文东风自卸车的代为保管义务是一种雇佣合同上的附随义务，金同明对车具有代为保管之责，拥有车辆合法的占有权。从本案看，金凤明在获得合法占有代为保管车辆的情况下，擅自非法处理，变相获得车辆的所有权，而其携款潜逃的行为我们可以视为具有拒不退还或拒不交出的行为。因此，金凤明的行为符合侵占罪构成的主客观要件，涉嫌侵占罪。
2、关于车的控制关系。刘小文系车主，对车当然有控制、支配权；金凤明系刘小文雇佣的司机，直接驾驶该车，该车在金凤明的实际控制之中。也就说，汽车的控制主体有两个：雇主刘小平和雇佣的司机金凤明。那么，他们两个控制主体的关系如何？对此，应当具体情况具体分析，如果雇主刘小文在矿区，作为车主，其对车的控制、支配力当然大于司机金凤明。雇佣司机金凤明对车的控制处于从属地位,他只能按照雇主的授意驾驶车辆,没有独立支配、处分车辆的权利。如果雇主刘小文不在矿区，汽车事实上处于司机金凤明的控制之下,雇主对汽车失去了有效的控制力。本案案发时，雇主刘小文不在矿区，司机金凤明是该车的实际控制者，而金凤明具有非法将该车占为己有的故意，其擅自开出车辆并变卖的行为，按照主客观相一致的刑事责任原则，只可能构成侵占罪。
通过以上评析，我们同意第二种意见，犯罪嫌疑人金凤明以非法占有为目的，将雇主的车辆非法变卖的行为，构成侵占罪。