漏罪与新罪、再犯与累犯

── 对一起多次盗窃案的评析

〔案情〕：被告人贺某1999年2至6月期间伙同他人两次盗窃失主的摩托车，共计价值为9140元，由于当时公安机关破案时，贺某漏网，故一直批捕在逃。2001年3月贺某因实施另一起盗窃被异地法院判处有期徒刑六个月，刑满释放后，于同年12月纠集李某又盗窃一辆价值3200元的摩托车后，在邻县被追寻的失主找到，贺某弃车而逃，同伙李某被扭送公安机关。2003年4月贺某被抓捕归案。
〔处理意见〕：??被告人贺某四次盗窃，只有第三次盗窃已经刑事处理。对其第一、二次和最后一次应该如何处理，形成不同意见。第一种意见认为，应将一、二、四次盗窃数额累计后并适用累犯条款以盗窃罪定罪量刑。第二种意见认为，对被告人贺某应分别定罪量刑，且第四次盗窃符合累犯条件，对这一次应从重处罚，然后实行数罪并罚。笔者认为两种意见的思路、提法均有不妥。
〔评析〕：1、行为人数次实施盗窃犯罪行为，且每次盗窃均构成犯罪，依法应当追诉的，定罪处罚时，不管属连续犯罪还是同种数罪，司法实务中历来按一罪处理，犯罪数额累计后 以总额量刑。对盗窃来说，有关司法解释已有明确规定。但本案特殊之处在于四次盗窃中其中第三次盗窃已被司法机关处理过，且已服刑完毕，而贺某的最后一次(第四次)盗窃前不久，其刚刚刑满释放，根据刑法第六十五条关于累犯的规定，贺某第三次盗窃被判有期徒刑，其主刑执行完毕后仅六个月又实施故意犯罪的，只要该故意犯罪应当判处有期徒刑以上的刑罚，就是累犯，应从重处罚。虽然刑法第65条中“应当判处有期徒刑以上刑罚”，从字面上看与刑法72条以及该65条中关于前罪的量刑指的是宣告刑的描述相比较，多了“应当”两字，似乎可以理解为法定刑，即只要所犯之罪的法定刑中包含有有期徒刑以上刑罚，就符合第65条关于后罪的条件。但这样理解，势必会扩大打击面，会把未遂犯、中止犯、预备犯甚至胁从犯纳入适用累犯的范围，从而不适当地加重了对被告人的刑罚。因此，刑法第65条“应当判处有期徒刑以上刑罚”指的应是宣告刑。贺某最后一次盗窃既遂，数额较大，又系主犯，且无从轻、减轻情节，依法至少应当判处几个月的有期徒刑，而前罪与后罪均为故意犯罪，间隔时间未超过五年，故仅就贺某的第四次盗窃来说符合累犯的构成要件，对这一起应按累犯处理。对第一、二次盗窃来说，相对于第三次是漏罪，对第四次盗窃来说，相对于第三次是累犯也是再犯，而并不是判决宣告后，刑罚执行完毕前“新犯的罪”。第一、二、四次盗窃应为同种数罪。
2、被告人贺某先后几次实施盗窃。虽然均出于同一犯罪故 意而连续实施数个独立的同一性质的犯罪行为，触犯了同一罪名，但并非在一个总的犯罪意图下作案，而是临时起意，实施盗窃。其行为构成同种数罪，不属连续犯罪。对连续盗窃犯罪，司法解释规定不管每次行为是否达到数额较大，只要发生在最后一次盗窃构成犯罪前一年内，均应同每次盗窃单独构成犯罪一样，累计后套用有关数额标准来定罪量刑。而对于同种数罪的处罚，一般以一罪从重处罚，不适用并罚原则。但如将贺某第一、二次盗窃数额与第四次累计后处罚，势必因达到数额巨大的起点10000元而在三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑档内量刑，再加上第四次盗窃构成累犯的情节，如再在该法定刑档内从重处罚，势必加重了对被告人的刑罚，这样实际上就对被告人的同一事实和同一情节进行了重复评价，有违“一事不再罚”之嫌。况且也不便于量刑时实际操作，累犯情节只在最后一起盗窃3200元的财物中存在，应当说无溯及力，而第一、二起盗窃不存在累犯情节。再者，盗窃数额累计后本身已上升于较高一档法定刑幅度内量刑，已经从重处罚，如再从重，只能在这一档内从重。而在不同的刑档内从重，差别是很大的。
3、数罪并罚亦无法律依据。数罪并罚是指刑为人触犯不同的罪名后，分别定罪量刑，合并执行的刑罚方式。除第69条规定的典型意义的数罪并罚处，还包括刑法第70条、71条、77条和85条规定的在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前或缓刑、假释考验期内新发现的罪和新犯的罪，与正在执行的判决依照第69 条的规定决定执行的刑罚，这是数罪并罚的另一种法定情形。贺某四次犯罪均为盗窃，其只触犯盗窃一个罪名，不存在数罪并罚的前提条件。且第三次盗窃被判处的刑罚已执行完毕，而第一、二次盗窃和最后一次盗窃亦不在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前这一特定时间段内，故不存在“新发现的罪”和“新犯的罪”，不能实行数罪并罚。
4、笔者曾认为，对本案被告人贺某的第一、二、四次盗窃可先分段进行量刑，即将第一、二次盗窃和第四次盗窃先分别量刑后，然后再把两次判决决定的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定最终执行的刑罚。因为：
第一、如把第一、二、四次盗窃合并处理，因其均为盗窃，势必要以“估堆”的办法量刑，这样容易产生各种量刑上的偏差，该从轻的没有轻判，该从重的没有重判。而分别量刑可以使整个裁判过程更加公正，透明，过滤一些不当的量刑因素，从而做出较为科学的判决，符合量刑的任务要求。
第二、对本案这种情况，虽然刑法无明文规定如何处理，但从其他一些条文中亦可反映出遇到类似本案这种情况应如何适用法律进行量刑的原则。刑法第69条对数罪并罚的规定，针对的是不同罪名的数罪，即一人犯数罪如何进行并罚，显然与本案不符。而刑法第70条和71条以及第77条、第86条规定的数罪并罚，虽然只针对特定时间段内“新发现的罪”和“新犯的罪”作出判决后，如何依照刑法第69条的规定决定最终执行的 刑罚，与本案亦不相同，但这种情形下的数罪并罚并未限制“新发现的罪”和“新犯的罪”必须与正在执行的刑罚是同一种类的罪，实际上是指一切可能会犯的罪名，当然包括同一种罪名的犯罪。这里至少可以说明，特定条件下对先后几次均为同一种犯罪的行为，可以分别量刑判处刑罚，之后再决定最终执行的总的刑罚。再看刑法第77条关于在缓刑考验期内这一特定期间内新犯的罪或新发现的罪(当然也包括相同罪名的犯罪)，单独作出判决后，连同原先的判决，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。刑法在这里未明确为数罪并罚，与第86条关于假释考验期内类似情况的规定稍有不同，后者明确规定为依照本法第71、70条的规定实行数罪并罚。故刑法第77条中的“依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚”，应该仅仅是指在决定最终执行的刑罚这一个量刑环节时，按照69条数罪并罚在决定最后的总刑罚时的计算原则来决定被告人最终要执行的刑罚，并不拘泥于是否属于数罪并罚之性质。因为刑法第69条已经明确限定为“一人犯数罪”，而77条中的“新犯的罪”或“新发现的罪”或许还就是同一个罪名，即“一人数次犯同种类罪”。如非要以“数罪”为前提，难道遇到缓刑考验期内又犯同样罪名的新罪的情况，便在追究被告人刑事责任时因缺乏法律依据而无从下手，放纵犯罪吗?不能。可见，对同一被告人数次实施同一种犯罪，特定情形下分别做出量刑后，借用合并处罚中的刑期计算方法一并决定最终要执行的刑罚，是可行的,符合法理和刑法量刑的原则，也便于被告人服刑时执行机关的??实际操作。
5、如前所述，理论上对本案被告人三次盗窃可以分别作出判决后，再依照刑法第69条关于数罪并罚中合并 处罚的计算方法，决定对被告人最后要执行的刑罚。但在司法实践中，还有操作的障碍，即如何制作裁判文书如何引用实体法条文的问题。由于是同种类的数罪，不能引用刑法第69条。还由于不是特定时间段内而是刑罚执行完毕之后“新发现的漏罪”和“新犯的罪”，亦不能引用刑法第70条、71条、77条、86条。在法律暂无明文规定，以及新的司法解释作出前，应从有利于被告人的原则出发处理本案。即，将贺某第一、二次以及第四次盗窃以同种数罪作一罪处理，该三起盗窃的数额累计后量刑。最后一起盗窃虽构成累犯，但可不再作为量刑的情节予以考虑。因为，将贺某第四次的盗窃数额3200元与第一、二次的9140元一经累加，便达到数额巨大的标准，依法便应从三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑，客观上已经体现了刑法对多次犯罪，屡教不改者从重处罚的精神，无需再机械地适用累犯条款，且很难操作。但如贺某构成累犯的第四次盗窃数额与前几次累计后，总额仍在同一法定刑档标准内，即仍在数额较大范围内，此时则应考虑累犯情节，可以在三年以下有期徒刑、拘役、管制这一刑档内从重处罚。这样解决问题，符合刑事立法的基本精神，也比较切实可行。  行文至此，又查阅到相关的司法解释。最高人民法院[1985]法(研)发18号《关于人民法院审理严重刑事犯罪案件中具体应用法律若干问题的答复(三)》中指出，“如果漏罪与刑满释放后又犯的新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。”该条解释，既不与现行法律抵触，亦未被新的司法解释取代，应仍有法律效力。
















─7─


山东省人民政府办公厅


山东省人民政府办公厅关于印发山东省新闻出版奖评选奖励办法的通知

鲁政办发〔2010〕3号


各市人民政府，各县(市、区)人民政府，省政府各部门、各直属机构，各大企业，各高等院校：

　　《山东省新闻出版奖评选奖励办法》已经省政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。




　山东省人民政府办公厅

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年一月十二日







山东省新闻出版奖评选奖励办法



第一章　总　则



　　第一条　山东省新闻出版奖是山东省新闻出版最高奖，由省委宣传部、省新闻出版局、省人力资源社会保障厅、省财政厅联合主办，省新闻出版局承办。

　　第二条　为了保证山东省新闻出版奖评选的科学性、权威性和公正性，特制定本办法。

　　第三条　本办法适用于山东省新闻出版奖各系列奖项的推荐、评审、授予等活动。

　　第四条　山东省新闻出版奖评选坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，坚持为人民服务、为社会主义服务、为党和政府工作大局服务的方向，贯彻百花齐放、百家争鸣的方针，坚持贴近实际、贴近生活、贴近群众，弘扬主旋律，提倡多样化，传播和积累有益于提高民族素质、有益于社会主义和谐社会建设的先进文化，不断满足人民群众日益增长的精神文化需求。通过评选精品出版物、优秀新闻出版单位、优秀新闻出版人物，营造有利于出精品、出人才、出效益的环境，形成我省新闻出版业的精品方阵和人才梯队，促进全省新闻出版事业和产业又好又快发展。

　　第五条　山东省新闻出版奖每3年评选一次。



第二章　评选奖励名额、标准与范围、条件



　　第六条　山东省新闻出版奖奖励名额、标准山东省新闻出版奖下设3个系列奖项：山东新闻出版精品奖、山东新闻出版优秀集体奖和山东新闻出版优秀人物奖。精品奖每次评出图书奖30个，音像制品、电子出版物、网络出版物奖15个，报纸期刊奖15个，印刷复制奖10个，装帧设计奖10个，每个精品奖金2万元；优秀集体奖每次评出30个，每个集体奖金1万元；优秀人物奖每次评出30个，每人奖金5000元。

　　第七条　山东省新闻出版奖评选范围(一)出版物：由国家新闻出版行政管理部门批准设立、在山东省登记的新闻出版单位正式出版并公开发行的图书、音像电子网络出版物、报纸和期刊。(二)新闻出版单位：由国家新闻出版行政管理部门批准成立的图书、报纸、期刊、音像、电子及网络出版单位，由新闻出版行政管理部门批准设立的印刷企业、复制企业、发行企业、版权机构等。(三)人物：在新闻出版单位从事专业技术和管理工作并取得突出业绩的人员；在新闻出版科研、版权、教育单位从事科研、著作权保护、人才培养等方面工作并作出突出贡献的人员。

　　第八条　新闻出版精品奖参评条件

　　(一)参评出版物必须具备以下条件：

　　1.坚持正确的舆论导向，贴近实际、贴近生活、贴近群众，弘扬主旋律，体现多样化，有益于提高民族素质，有益于经济发展和社会进步，有益于科学技术的发展和普及，有益于中华文化的发展和传承，满足人民群众日益增长的精神文化需求，为人民群众所喜闻乐见，具有良好的社会效益和经济效益。　　

　　2.参评的图书、音像制品及电子出版物必须出版半年以上，报纸、期刊必须创办3年以上，出版质量合格。

　　3.不得含有《出版管理条例》第二十六条、第二十七条规定的内容。

　　(二)参评出版物还须具备下列条件之一：

　　1.政治思想性强，全面准确地宣传邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观。

　　2.在全国有较大影响，社会效益显著，经济效益优良。

　　3.深受人民群众欢迎，内容积极向上。

　　4.具有重要思想价值、科学价值或文化、艺术和学术价值。

　　5.印刷复制工艺先进，质量优异，代表我国印刷复制技术先进水平。

　　第九条　优秀集体奖参评条件

　　(一)坚持以邓小平理论、“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，坚持正确新闻出版导向，模范贯彻执行党和国家的各项方针、政策，严格遵守国家法律、法规。

　　(二)坚持依法经营，把社会效益放在首位，实现社会效益和经济效益的有机统一，在全省同行业中管理科学、技术先进、业绩突出。

　　(三)领导班子团结，富有创新精神，积极推进改革，重视队伍建设，人员整体素质好。(四)出版物的专业化水平高，特色鲜明，在国内外出版界有较高的知名度和影响力。(五)3年内无违反新闻出版法律法规和其他违法违纪行为。

　　第十条　优秀人物奖参评条件

　　(一)认真学习实践邓小平理论和“三个代表”重要思想，深入贯彻落实科学发展观，积极宣传、贯彻执行党的路线、方针、政策，坚持正确的新闻出版导向。

　　(二)自觉执行有关新闻出版的法律法规，模范遵守职业道德，作风正派，廉洁自律，坚持原则，诚信服务。

　　(三)爱岗敬业，勤奋学习，刻苦钻研，锐意改革创新，在本职岗位上成绩突出。

　　(四)具有较高的业务素养、较强的工作能力和较深的专业造诣，在推进新闻出版改革、加强业务建设、促进新闻出版产业发展、提高管理效率等工作中有重大贡献。

　　(五)在现岗位工作3年以上，5年内没有违反新闻出版法律法规和其他违法违纪行为。



第三章　评选机构



　　第十一条　成立山东省新闻出版奖评审委员会，由相关行政管理人员、专家、学者组成，评审委员会的组成人员由省新闻出版局推荐，商省委宣传部、省人力资源社会保障厅、省财政厅同意，每届任期3年。



第四章　评选程序



　　第十二条　山东省新闻出版奖推荐评选工作采取基层推荐、自下而上、逐级申报的方法进行。评选推荐工作分别由各市新闻出版行政管理部门、济南铁路局和胜利石油管理局新闻出版办公室、大众报业集团、山东出版集团和省直各新闻出版单位的主管部门负责组织，按照主办单位商定的推荐名额和办法，统一推荐报送。

　　第十三条　申报山东省新闻出版奖，须报送推荐意见，提供必要的证明或评价材料。推荐意见及有关材料应当完整、真实、可靠，并按规定的时间统一报送省新闻出版局。

　　第十四条　几个单位共同完成的项目，应由项目第一完成单位的主管部门按规定程序推荐；单个项目不得由几个部门同时重复推荐；能形成相互间紧密联系有机整体的同类项目可以合并推荐。

　　第十五条　评审委员会根据本办法分别制定各奖项评选实施细则，并按照实施细则采取无记名投票的方式表决，按得票多少，评定获奖名单。

　　第十六条　经评审委员会投票产生的评奖结果，以适当形式进行公示，公示时间不少于5天。公示结束后，根据公示结果，由省委宣传部、省新闻出版局、省人力资源社会保障厅、省财政厅联合发文公布获奖名单，并颁发获奖证书和奖金。

　　第十七条　申报国家有关新闻出版奖项，原则上从获山东省新闻出版奖的新闻出版精品、优秀集体和优秀人物中择优推荐。



第五章　附　则



　　第十八条　山东省新闻出版奖评选及奖励经费由省财政专项核拨。

　　第十九条　本办法自发布之日起施行。