江西省人民代表大会常务委员会关于修改《江西省发展中医条例》的决定

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江西省人民代表大会常务委员会关于修改《江西省发展中医条例》的决定

江西省人大常委会


江西省人民代表大会常务委员会关于修改《江西省发展中医条例》的决定

(2002年7月29日江西省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 2002年7月29日江西省人民代表大会常务委员会公告第122号公布)



江西省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议根据省人大常委会主任会议提议,决定对《江西省发展中医条例》作如下修改:

一、第五条修改为:“省人民政府卫生行政部门主管全省的中医工作,省中医管理机构具体负责全省的中医管理工作。

“县级以上人民政府卫生行政部门是本行政区域内中医工作的主管部门。

“县级以上人民政府计划、建设、财政、人事、教育、文化、科技、劳动和社会保障、药品监督、新闻出版、工商、税务等行政部门或者机关,应当按职责分工,配合卫生行政部门共同做好中医的发展工作。”

二、第八条第三款修改为:“未经上一级人民政府卫生行政部门批准,不得撤销、拍卖或者合并非营利性中医医疗机构。”

三、第三十一条第一款修改为:“非营利性中医医疗机构享受国家规定的税费优惠;其中政府举办的非营利性中医医疗机构由同级人民政府给予适当的财政补助。”

四、第三十四条修改为:“县级以上人民政府及有关部门应当把非营利性中医医疗机构的基本建设纳入城乡建设规划,统筹安排其基本建设用地。

“政府举办的非营利性中医医疗机构的公益事业用地,依照《中华人民共和国土地管理法》的规定,经县级以上人民政府批准,可以以划拨方式取得。”

五、第三十五条修改为:“县级以上人民政府卫生行政部门中医管理的主要职责是:

(一)贯彻执行有关医疗卫生和中医工作的法律、法规;

(二)制定并组织实施中医行业发展规划,组织实施国家和省制定的中医医疗机构建设标准、技术标准和管理规定;

(三)管理中医事业经费;

(四)负责中医医疗机构的规划、审批和监督管理;

(五)会同有关部门管理中医职业教育、成人非学历教育、师承教育,指导中医药学历教育;

(六)组织中医专业人员的培训、考核和资格认定的有关工作;

(七)指导中医科研机构建设,负责组织中医药科研课题的招标、申报、评审、鉴定和成果推广;

(八)依法查处违反中医有关法律、法规的行为;

(九)法律、法规和同级人民政府规定的其他职责。”

六、第三十六条修改为:“省、设区的市人民政府卫生行政部门所属的中医医疗机构评审组织,受同级卫生行政部门的委托,负责对本行政区域内中医医疗机构的基本标准、执业活动、医疗服务质量、管理水平等指标进行综合评审。”

七、第三十八条第二款修改为:“对中医医疗事故进行鉴定时,医学会组织的专家鉴定组中应当有中医药专家参加。”

八、第四十条修改为:“中医医疗广告内容必须真实、科学、健康,不得利用中医医疗广告进行迷信、反科学的宣传。

“发布中医医疗广告应当经省人民政府卫生行政部门指定的专业技术机构对广告的专业技术内容进行审查,并出具证明。非指定机构出具的证明无效。

“广告经营者或者发布者不得设计、制作、代理、发布未取得中医医疗广告证明或者与证明核定的内容不相符的中医医疗广告。”

九、第四十二条修改为:“违反本条例规定,擅自撤销、拍卖或者合并非营利性中医医疗机构的,由上级卫生行政部门责令限期改正,对直接负责的主管人员依法给予行政处分,并将处理结果报省人民政府卫生行政部门备案。”

十、第四十三条修改为:“中医医疗机构使用假药、劣药的,由药品监督管理部门依法没收假药、劣药及违法所得;使用假药的,处相当于该批假药正品价格5倍以下罚款;使用劣药的,处相当于该批劣药正品价格3倍以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

十一、第四十七条修改为:“违反本条例规定,发布未取得中医医疗广告证明或者与证明核定内容不符的广告的,由工商行政管理部门依据《中华人民共和国广告法》和《医疗广告管理办法》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

十二、第四十九条修改为:“卫生行政部门工作人员有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)批准不符合条件的单位或者个人开办中医医疗机构的;

(二)在对外交流与合作中造成重大中医药资源流失或者泄露中医药技术秘密的;

(三)其他玩忽职守、滥用职权、受贿行贿、徇私舞弊的。

“中医药机构工作人员有前款第二项行为的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

本决定自公布之日起施行。

《江西省发展中医条例》根据本决定相应修正,重新公布。



附:江西省发展中医条例(2002年修正本)

(2000年6月24日江西省第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过,根据2002年7月29日江西省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议《关于修改〈江西省发展中医条例〉的决定》修正)

第一章 总则

第一条 为继承和发展中医药事业,发挥其在医疗卫生事业中的作用,保障公民健康,根据国家有关法律和法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 在本省行政区域内从事中医医疗、预防、康复、保健及中医药教育、科学研究、学术交流与合作,以及监督管理等活动,必须遵守本条例。

本条例所称中医,包括中西医结合和民族医。

第三条 发展中医药事业应当继承和发扬中医药的传统,利用现代科学技术进行创新,促进中医药理论和实践的发展,提高中医药学术水平,实现中医药现代化。

第四条 县级以上人民政府应当加强对中医工作的领导,坚持中西医并重的方针,实行保护、扶持和发展中医药的原则,鼓励多种所有制经济共同参与中医药事业的发展。

第五条 省人民政府卫生行政部门主管全省的中医工作,省中医管理机构具体负责全省的中医管理工作。

县级以上人民政府卫生行政部门是本行政区域内中医工作的主管部门。

县级以上人民政府计划、建设、财政、人事、教育、文化、科技、劳动和社会保障、药品监督、新闻出版、工商、税务等行政部门或者机关,应当按职责分工,配合卫生行政部门共同做好中医的发展工作。

第六条 县级以上人民政府或者卫生行政部门对在发展中医药事业中有下列贡献之一的单位和个人,应当给予表彰或者奖励:

(一)贯彻执行中医有关法律、法规成绩突出的;

(二)在开展中医医疗、教育、科研工作中取得突出成绩的;

(三)捐献或者发掘、整理、研究利用有价值的中医药文献和有独特疗效的秘方、验方、诊疗技术的;

(四)名中医药专家带徒授业取得突出成绩的;

(五)中医药人员长期在乡(镇)卫生院工作并取得突出成绩的;

(六)捐款资助中医药事业发展的;

(七)在发展中医药事业中有其他突出贡献的。

第二章 医疗机构与从业人员

第七条 县级以上人民政府应当采取措施办好中医医疗机构。县级以上人民政府卫生行政部门应当根据区域卫生规划和市场对中医药的医疗需求,调整和完善中医医疗机构的布局。

中医医疗机构和其他医疗机构应当共同承担社会医疗、预防、保健、康复和社区卫生服务等任务。

第八条 单位或者个人开办中医医疗机构,应当依照国务院《医疗机构管理条例》的有关规定,经县级以上人民政府卫生行政部门审查批准,办理执业登记手续后,方可执业。

中医医疗机构改变名称、场所、诊疗科目等,应当依法向原登记机关办理变更登记。

未经上一级人民政府卫生行政部门批准,不得撤销、拍卖或者合并非营利性中医医疗机构。

第九条 县级以上人民政府卫生行政部门应当根据国家规定委托评审组织对中医医疗机构进行等级评审,使其占地面积、业务用房、医疗设备、管理水平、技术质量指标等逐步达到国家和省规定的标准。

第十条 中医医疗机构实行院长负责制。中医医疗机构依法享有人员聘用、科室设置、收入分配等方面的管理自主权。

中医医疗机构应当控制非卫生技术人员进入,卫生技术人员的比例不得低于国家规定的标准。

第十一条 中医医疗机构应当坚持以中医药为主体的办院方向,发挥中医药的特色和优势,加强特色专科建设,引进和运用现代先进的科学技术,健全综合服务功能,提高学术水平和医疗服务质量,增强市场竞争力。

鼓励中医医疗机构开展特需服务,适应多层次的中医医疗保健要求。

第十二条 中医医疗机构应当依法规范中药材的加工炮制和中药制剂的生产行为,保证中药饮片和制剂的质量。

中医医疗机构应当规范进药渠道,对购进的药品执行质量验收制度,保障患者用药安全、有效。

禁止使用假药、劣药。

第十三条 二级以上西医医疗机构应当设置中医或者中西医结合科;乡(镇)卫生院应当配备国家规定数量的中医药人员,设置中医科室和中药房;乡村医生应当掌握中医基本知识和处理常见病、多发病的中医诊疗技术。

第十四条 中医人员应当依照《中华人民共和国执业医师法》的规定参加考试和进行注册,并取得相应的资格后,方可从事医师执业活动。

第十五条 中医医疗机构应当加强对中医药人员的业务培训和职业道德教育,严格执行有关规章制度和操作规程,防范和杜绝医疗事故。

第三章 人才培养与保护

第十六条 省人民政府应当根据社会需求和中医药事业发展的需要,建立健全规模适宜、专业适当、结构合理的中医药高、中等教育体系。

第十七条 省人民政府卫生行政部门应当根据全省卫生专业技术人员继续教育规划,建立和完善中医继续教育制度,制定中医人员在职培训规划,由县级以上人民政府卫生行政部门分级实施。

第十八条 尊重、保护名中医药专家,继承、发扬其学术思想和临床经验。

支持获得国家、省名中医称号的人员,以及其他具有较高学术水平和丰富临床经验的或者有中药炮制特长的中医药人员开展师承教育,带徒授业。

名中医可以以本人姓名命名诊所,开展中医诊疗活动。

第十九条 鼓励西医和其他学科人员学习、研究和应用中医药,鼓励中医药人员学习、研究和应用西医学及相关的科学技术。

鼓励不具备相应学历的在职中医药人员参加成人学历教育。

第二十条 鼓励高、中等中医药院校毕业生到乡(镇)卫生院从事中医药工作,对在乡(镇)卫生院工作满8年的中医药人员,在职称晋升、进修培训等方面给予优先。

第四章 科学研究与对外交流

第二十一条 省人民政府卫生行政部门应当会同科学技术行政部门制定中医药科学技术研究规划,加强中医科研机构建设;省人民政府科学技术行政部门应当设立中医药科研专项经费,组织重大中医药科研课题攻关。

第二十二条 中医药科学研究应当以临床应用研究为主,加强基础理论和预防医学研究。

中医医疗、教育、科研机构以及中医药科技人员应当运用现代科学技术,对疑难病、常见病、多发病的中医药防治、中药单方与复方的开发和中药剂型改革等开展研究工作,开发和推广中医药新技术、新成果。

第二十三条 县级以上人民政府卫生行政部门应当会同有关部门做好中医药资源的开发、挖掘和整理工作,保护有价值的中医药文献,发掘有独特疗效的诊疗技术。

鼓励捐献有价值的中医药文献、秘方、验方和专门技术等。

中医药人员的秘方、验方、专门技术和科研成果等可以作为资本入股,参与开发,受法律保护。

禁止用不正当手段获取权利人的秘方、验方、专门技术和科研成果等;未经权利人允许,任何人不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的秘方、验方、专门技术和科研成果等。

第二十四条 县级以上人民政府卫生、财政、科学技术行政部门应当从资金上资助经专家鉴定确认有价值的中医药学术专著的出版,出版行政部门和出版单位应当支持中医药学术专著的出版。

第二十五条 县级以上人民政府卫生行政部门应当按照国家和省有关规定,根据本地中医药资源和人才优势,开展中医药学术、人才、技术的对外交流与合作。

鼓励具备条件的中医药机构按有关规定在国外和境外开办中医药技术合作项目。

第二十六条 县级以上人民政府卫生行政部门、中医药机构及其工作人员在对外交流与合作中,必须遵守国家有关保密法律、法规,防止重大中医药资源流失和技术秘密泄露。

第五章 保障措施

第二十七条 县级以上人民政府应当重视和扶持中医药事业,把中医药事业的发展纳入国民经济和社会发展计划及区域卫生规划,逐步完善中医医疗、教育、科研、管理体系。

第二十八条 县级以上人民政府应当随着国民经济的发展逐年增加对中医药事业的财政投入,增加幅度不得低于本年度财政支出的增长幅度。中医事业费应当在财政预算中单独列项。

县级以上人民政府应当设立发展中医专项经费,用于扶持中医药事业。

第二十九条 鼓励境内外组织和个人通过捐资、合作、合资等方式,发展中医药事业。

鼓励运用金融、信贷等手段扶持中医药事业发展。

第三十条 县级以上人民政府及其有关部门在建立和实施社会医疗保险制度时,应当将中医医疗机构列入提供医疗服务的定点单位,与西医医疗机构共同享受和利用社会卫生资源。

第三十一条 非营利性中医医疗机构享受国家规定的税费优惠;其中政府举办的非营利性中医医疗机构由同级人民政府给予适当的财政补助。

县级以上人民政府应当采取有效措施,制止对中医机构的非法集资、收费行为。

第三十二条 县级以上人民政府及其有关部门应当加强中医药资源的合理利用和野生中药材资源的保护。鼓励研究、创制中医药新产品,发展中医药产业,采取措施扶持发展中医药高科技产业。经省人民政府科技行政部门认定符合高新技术企业条件的中医药企业,享受国家和本省有关高新技术企业的优惠政策。

鼓励兴办具备高新技术的民营中医药科研机构和科技企业。

第三十三条 中医医疗机构经依法批准可以自制中药制剂,在本单位临床使用。城镇职工基本医疗保险参保人员使用该中药制剂,应当视为中药饮片,其费用按照基本医疗保险规定结算。

第三十四条 县级以上人民政府及有关部门应当把非营利性中医医疗机构的基本建设纳入城乡建设规划,统筹安排其基本建设用地。

政府举办的非营利性中医医疗机构的公益事业用地,依照《中华人民共和国土地管理法》的规定,经县级以上人民政府批准,可以以划拨方式取得。

第六章 监督管理

第三十五条 县级以上人民政府卫生行政部门中医管理的主要职责是:

(一)贯彻执行有关医疗卫生和中医工作的法律、法规;

(二)制定并组织实施中医行业发展规划,组织实施国家和省制定的中医医疗机构建设标准、技术标准和管理规定;

(三)管理中医事业经费;

(四)负责中医医疗机构的规划、审批和监督管理;

(五)会同有关部门管理中医职业教育、成人非学历教育、师承教育,指导中医药学历教育;

(六)组织中医专业人员的培训、考核和资格认定的有关工作;

(七)指导中医科研机构建设,负责组织中医药科研课题的招标、申报、评审、鉴定和成果推广;

(八)依法查处违反中医有关法律、法规的行为;

(九)法律、法规和同级人民政府规定的其他职责。

第三十六条 省、设区的市人民政府卫生行政部门所属的中医医疗机构评审组织,受同级卫生行政部门的委托,负责对本行政区域内中医医疗机构的基本标准、执业活动、医疗服务质量、管理水平等指标进行综合评审。

第三十七条 省人民政府卫生行政部门应当会同有关部门建立中医药办学、办科研机构资格评估认可制度。

第三十八条 县级以上人民政府卫生行政部门对下列项目进行评审或者鉴定时,应当组织中医药专家参加:

(一)中医药科研课题的立项、鉴定和成果评奖;

(二)中医药专业技术职称的推荐;

(三)中医医疗、教育、科研机构的综合评审。

对中医医疗事故进行鉴定时,医学会组织的专家鉴定组中应当有中医药专家参加。

第三十九条 中医事业费和专项经费应当专款专用,任何单位和个人不得挪用、克扣和截留。

第四十条 中医医疗广告内容必须真实、科学、健康,不得利用中医医疗广告进行迷信、反科学的宣传。

发布中医医疗广告应当经省人民政府卫生行政部门指定的专业技术机构对广告的专业技术内容进行审查,并出具证明。非指定机构出具的证明无效。

广告经营者或者发布者不得设计、制作、代理、发布未取得中医医疗广告证明或者与证明核定的内容不相符的中医医疗广告。

第七章 法律责任

第四十一条 未经卫生行政部门批准擅自开办中医医疗机构或者开展诊疗活动超出登记范围的,由县级以上人民政府卫生行政部门依照国务院《医疗机构管理条例》的规定予以处罚,给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十二条 违反本条例规定,擅自撤销、拍卖或者合并非营利性中医医疗机构的,由上级卫生行政部门责令限期改正,对直接负责的主管人员依法给予行政处分,并将处理结果报省人民政府卫生行政部门备案。

第四十三条 中医医疗机构使用假药、劣药的,由药品监督管理部门依法没收假药、劣药及违法所得;使用假药的,处相当于该批假药正品价格5倍以下罚款;使用劣药的,处相当于该批劣药正品价格3倍以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十四条 未取得执业医师资格擅自行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收药品、器械及违法所得,并处5000元以上10万元以下罚款;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十五条 用不正当手段获取权利人的秘方、验方、专门技术和科研成果,擅自披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的秘方、验方、专门技术和科研成果的,县级以上人民政府卫生行政部门应当责令其停止违法行为;给权利人造成损害的,依法承担赔偿责任。

第四十六条 挪用、克扣、截留中医事业费或者专项经费的,由其上级主管部门责令归还,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十七条 违反本条例规定,发布未取得中医医疗广告证明或者与证明核定内容不符的广告的,由工商行政管理部门依据《中华人民共和国广告法》和《医疗广告管理办法》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十八条 拒绝、妨碍卫生行政部门工作人员依法执行职务,触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十九条 卫生行政部门工作人员有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)批准不符合条件的单位或者个人开办中医医疗机构的;

(二)在对外交流与合作中造成重大中医药资源流失或者泄露中医药技术秘密的;

(三)其他玩忽职守、滥用职权、受贿行贿、徇私舞弊的。

中医药机构工作人员有前款第二项行为的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附则

第五十条 本条例自2000年8月1日起施行。





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关于农村宅基地的若干思考

石长城


摘要:在现阶段,农村宅基地问题显得日益突出,现在三农问题提得很响,我们好从根本上解决农民为争宅基地而产生的矛盾,就需要我们改变体制,完善立法加以解决。同时我们要合理配置土地资源,促进合理利用土地,集约用地,同时改善农村居民生存生活环境,加快实行农村现代化。要在坚持“一户一宅,不超标准”的前提下,改进宅基地分配方式,要允许开展宅基地整理的村庄实行宅基地有偿使用。要实行《宅基地权益证书》制度。
关键词:宅基地 整理 规划 土地使用权 继承
一 . 农村宅基地的历史演变
从建国以来,我国农村宅基地归属历经一系列演变,可归纳为如下几个阶段:
第一阶段,土地改革初期。根据《土地改革法》的相关规定,国家将依法没收或征收得来的土地分给无地或少地的农民,建立了农民私人所有的土地制度。作为土地改革的成果,大部分地区的农民领取政府颁布的《中华人民共和国房地权证书》。
第二阶段,社会主义改造时期。集体土地的所有权主体没有变更,依然是农民私有,但是土地的经营已经由个体农民转变为集体统一经营。在这一时期,农民的宅基地仍然由农民保有绝对的所有权,对其自由处分没有禁止性规定。
第三阶段,高级农业合作社的出现。伴髓高级农业合作社的产生,确立了农村土地集体所有制。农民私有、集体统一经营使用的土地制度转变为集体所有、统一经营使用的土地制度。宅基地所有权也收归集体所有,农民只对宅基地享有使有权,并且不能出租、买卖等。我国相关的政策性文件对宅基地使用权的流转作出了明确的禁止性规定。
第四阶段,1979年实行家庭联产承包责任制的土地制度以后。《土地管理法》、中发(1997)1l号文对农村集体土地用于非农业建设的情形作出了明确的限制性规定,同时,1998年《土地管理法》规定,农民出租、出卖房屋后,再申请宅基地的,不予批准。在对集体土地使用权用途作出限定——集体土地使用权不得用于非农业建设的同时,允许宅基地使用权人对地上建筑物进行出租、出卖的处分。
二 .农村宅基地的概念及其法律基本特征
宅基地是指建了房屋、建过房屋或者决定用于建造房屋的土地,包括建了房屋的土地、建过房屋但已无上盖物,不能居住的土地以及准备建房用的规划地三种类型。
宅基地使用权是指自然人依法取得的在国家或集体的宅基地上所享有的建造房屋、居住使用的权利,宅基地包括建筑物的基地以及附属于建筑物的空白基地,一般是指自然辅助用房、庭院和历年来不用于耕种的生活用地以及生活用房中的生产场地。宅基地的使用权也应及于地下。
1、集体所有。我国1982年《宪法》规定:“城市的土地属于国家所有,农村和郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有,宅基地和自留地,也属于集体所有”。
2、使用主体特定。即特定的宅基地仅限本集体经济组织特定的成员享有使用权。农村村民申请宅基地只可向本集体经济组织提出,特定村民申请取得宅基地后只可自己建房不可将其出卖、转让。
3、法律规定取得方式的单一性和取得方式多样性冲突。
4、一户一宅。根据我国《土地管理法》第62条第1款的规定,“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”从字面上看这条规定再明白不过了,如果一户农民拥有了两处以上宅基地当然就构成违法。
5、不可流转性。特定村民申请取得宅基地后只可自己建房,不可将其出卖、转让。也不可以抵押。
三 农村宅基地的热门话题
1.宅基地能否继承。答案是否定的,按照法律规定是不可以的。但是宅基地上有房屋,森林的除外。
2.宅基地私自买卖是否有效。宅基地未经变更登记自行转让无效。宅基地未经变更登记自行转让无效。我国《土地管理法》第二条规定:……土地使用权可以依法转让。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定:依法改变土地所有权、使用权的,因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的,必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。
农村村民转让宅基地应符合法律对其“转让”的严格限制条件,必须依法到县级以上土地行政主管部门办理有关的变更登记手续,否则转让无效。
3.城里人是否可以购买宅基地。宅基地不得卖给城里人。1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》一文中明确规定,农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。  
  四.我国现行农村宅基地制度的弊端
通过以上分析可以发现,农村住宅法律制度以及农村宅基地制度,是计划经济时代的历史产物,已不符合社会主义市场经济体制的要求。一不适应社会主义市场经济体制;二不适应农村人口消长变更之势;三不适应以家庭为经济单位的传统习惯;四不适应农村产业结构改革的客观要求;五不适应改善农民生活,促进农村经济发展。而最大的弊端是阻碍了我国城市化进程。
1.宅基地的审批划拨权为乡(镇)及村干部所操纵,越权划拨,以权谋私的现象严重。
2. 农村宅基地使用权的流转秩序混乱,背离了《土地管理法》的立法目的。
3.一户多宅”、乱占地建房、多占地建房的现象盛行,“空心村”现象明显。
4、法律规定的单一性和取得方式多样性冲突。
5在有一户多宅的情况下,还有许多农民没有宅基地一家几代人居住在一起,这就是几户有一处住宅。甚至不经申请就抢占耕地建房,当地主管机关也无可奈何。
6.旧宅基地的收回及其具体规范没有法律明确规定。
五..如何规范宅基地的管理和制度建设,克服弊端。
1.加强立法,出台新的法律法规或者对已有的阻碍正确引导,管理,监督宅基地使用的法律法规进行废除。要着重参股理好以下三个关系:
其一,正确处理农村宅基地的福利性和财产性的关系,全面反映农村宅基地的属性。
其二,正确处理国家和农民集体的关系。在宅基地的审批过程中,农民集体没有对宅基地的处分权,这与农民集体的所有者地位极不相称;另外,也没有赋予农民集体对宅基地使用的监督、管理权。法律对宅基地所有者的漠视使得所有者并没有发挥出其应有的作用。
其三,正确处理国家干预和市场机制的关系。
2.立法的核心的核心是允许完善农民的宅基地使用权,允许其买卖,抵押等并且要给这些行为一定的限制,例如宅基地的使用权只能归本村居民所有,那就意味着通过其他途径获得本村宅基地使用权的外村人只能将它转让给本村居民,但要遵循等价有偿原者则,不得强制将其收回。
3.完善制度建设,既然城市由房管局,农村也应建立相应的管理机关,主管农村的建房,宅基地的申请,使用和转让和收回。现在虽然乡镇有土地办,但发挥的作用不大。我们应该像对待城市市民买房一样设立登记机关,记载该户农民的宅基地的实际面积和大体位置,发给农民房产证和土地使用权证书。农民转让宅基地必须登记,否则,不受法律保护。也就越是说登记是取得宅基地使用权的唯一合法要件。即使申请新的宅基地也必须登记。应做到城镇农村一体化,不应区别对待。
4.在新的制度下,应该突破一户一宅的原则,建立以一户一宅为原则,特出情况可以拥有两块以上的宅基地,并给以法律的明确规定。首先说明户的概念,就是以一对夫妇为核心的家庭单位或者以单亲父母为中心组建的家庭单位,或者以一个或几个孤儿组成的生活单元都叫一户。在现实中有不少一户多宅的情况,对此应特别对待,使其合法化,同时应该每年对此收取一定的税收,也叫土地使用费,督促其将多余的宅基地的转让给北村其他缺乏宅基地的用户,加强自动调节功能。同时,允许一定年龄的男青年拥有一块宅基地,男子的结婚年龄是22周岁,最起码应该是20周岁,一边提前盖房,这也符合中国的传统美德和现实需要。

5.对人均宅基地面积全省统一规定一定的范围,再由各地按照实际情况确定标准,报省人大备案。各地都应该按照规定执行,对于超越宅基地规定的,每年收取一定的费用,但是要考虑到即将结婚的男青年和新婚夫妇,应给以特定的宽恕范围,如男青年不应超过4倍(自己已经拥有一处住宅),无儿女的夫妇不应超过两倍。收取的费用,交给改县级市的主管机关保存,作为该村的基建基金,专款专用,不得随便提取。
6.关于许多专家说的不准城镇户口的人购买宅基地,我很赞同。但也应该考虑到一些实际,本村通过合法渠道取得宅基地使用权的应给以合法保护,不应一概而论。特别是失业人员跟放应该给以妥善安置。
7.对于申请取得宅基的用户以后要收取一定的费用,要有偿使用。这也是民法草案讨论的一个焦点问题。尽量使其购买农村的闲置宅基地,荒地等。并且要根据需要宅基地的多少,适当调高拥有多处宅基地的用户的使用费用(超过的收取),使供求关系达到一个适度的平衡。
六. 对农村宅基地进行整理规划
农村宅基地整理必须坚持统一规划、分步实施的原则。农村宅基地整理规划指的是村庄整理规划,即对某一村庄宅基地的利用进行重新安排,包括原有宅基地利用的调整,腾出宅基地的利用,规划扩大宅基地的定位等。
必要性:首先,规划是宅基地整理的龙头,只有以规划来统领宅基地整理工作的全局,才能少走弯路,防止“拆了建,建了拆,拆了又建”的重复建设和浪费。纵观村庄建设现状,之所以杂乱无序,其原因就在于规划,或规划时间滞后,或规划层次不高,或规划朝令夕改,或规划与建设两张皮。
再次,宅基地整理规划展现的是村庄建设发展的蓝图,编制好宅基地整理规划有利于统一村民思想,做好思想动员和引导工作。.
           论患者隐私权保护
              --兼论侵害“告知后同意”之请求权基础

          ◇郭明龙 天津师范大学 副教授

  关键词: 患者隐私权 告知后同意 医疗损害责任
  内容提要: 隐私权已从传统消极防御面向发展到兼具积极支配面向,主要包括四项权能: 隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权和隐私支配权。《侵权责任法》第 62 条、第 61 条、第 55 条和第 56 条对应以上四种权能并共同构筑了患者隐私权范畴。患者隐私支配权需要借助于对患者的“告知后同意”实现,告知的内容应当包括医师同时兼具的研究者身份与潜在利益冲突。“告知后同意”虽然可以作为一种法益或者注意义务之违反得到救济,但作为某种权利得到保护系必然趋势,这种权利应是隐私权而非自主权。侵害患者“告知后同意”之隐私权的请求权基础应为第 6 条第 1 款,涉及赔偿责任时应适用特别规定第 55 条第 2 款,所涉损害主要系精神损害。


患者隐私权对于保护患者人格权益、维护医患关系和谐具有重要意义。中国《侵权责任法》第 2 条明定隐私权属于该法所保护的民事权益,同时第 62 条对侵害患者隐私权之侵权责任作了专门规定。然而第 62 条规定是否涵盖患者隐私权保护之全部? 其与第七章“医疗损害责任”其他条文是什么关系? 侵害患者隐私权的请求权基础是什么? 笔者略陈管见,以求抛砖引玉。
一、患者隐私权之涵义揭示
隐私权作为严格法学意义的概念使用,不过才一百多年。而在中国据学者统计,1987 年以前未曾发表过有关隐私权研究的文章,1988 年以前,中国立法文件和最高人民法院司法解释未曾使用过“隐私”这一概念。[1]2虽然在经验上法律概念本应具有一定程度之概括性和不确定性,但无论是比较法上还是中国,对于隐私和隐私权用语之社会意义与法律意义,现实上相对于其他法律概念而言仍呈极度之分歧或者更具争议。患者隐私权,在语用上似乎约定俗成,实则并未得到很好的界定,学界诸多研究分歧仍系语用之争。所以,患者隐私权研究仍需从隐私权概念界定开始。
( 一) 隐私权之发展: 从消极隐私权到积极隐私权
隐私权之概念诞生于美国,1890 年学者 SmauelWarren 和 Louis Brandeis 发表《论隐私权》( The Rightto Privacy) 一文,主张个人的独处权利不容侵害。但直至 1905 年,在 Pavesich v. New England Life Ins.Co. 一案中乔治亚州高等法院才宣布隐私权是州法的一部分,开启了隐私权司法保护之先河。具有里程碑意义的是 1960 年 Prosser 教授所发表的《隐私》( Privacy) 论文,将对隐私权的侵害分解为四种情形:( 1) 侵扰他人的独居、隐秘与私人事务; ( 2) 公开揭露他人私生活领域; ( 3) 公开置他人被公众误解; ( 4) 为了自己的利益盗用他人姓名或肖像。[2]310以上四种隐私侵权各有其构成要件,但共性在于“不受干扰的独处”或“不要别人管( to be alone) ”的权利,仅具有消极防御性质,一般被作为古典意义上的隐私权。从1965 年 Griswold v. Connecticut 案开始,隐私权的内容被导引到全新的事实领域,发展出来“宪法隐私权”: 从个人信息的披露、窃听、测谎、通讯秘密到性自由、避孕、堕胎、家庭关系、消极安乐死,以及个人的行为和外表等都属于隐私权范畴。[3]47—120“新的隐私权即自主性( Autonomy) ”,[4]隐私权成为私生活的自我控制权而具有了积极权能。
“德国法上,并没有直接的 Privacy 概念,但是不论从其法制史、学说史或当前实证法与实务见解来考察,德国法上主要是透过人格、一般人格权与私领域保护等几个概念的运作来达成相对于美国法中之privacy 的保护效果。”[5]166传统见解认为,人格权具有专属性、不可转让性和不可继承性,因不允许支配和处分而只具消极性。[6]53但随着社会发展,一般人格权在消极防御权能之外发展出来了“个人信息自决权”: 本人有权决定,哪些有关个人的信息可以透露给公众,以及这些信息可以被如何使用。[7]55个人信息自决权一方面赋予个人对其信息不被他人非法收集利用的自由,另一方面享有支配、处分的自由,兼具消极性与积极性。虽然美国法中的“privacy”与大陆法系中的“一般人格权”指涉外延范围并不完全一致,然而,两大法系“隐私权( 一般人格权) ”包括了消极防御权和积极支配权这一点并无差别。日本民法和中国台湾“民法”均规定有隐私权,同样发展出来积极支配权能。日本的隐私权经历了从仅为私法上的权利到同时是宪法权利的过程以及在概念上从消极被动的、要求他人放任自决独处而不被打扰的权利到积极主动的、控制个人信息的权利的过程;[8]159 -160中国台湾地区隐私权的保护范围包括个人的秘密空间和资讯自主( 资讯隐私) ,并已形成以个人资讯自决权为中心的法律体系。[9]
( 二) 患者隐私权之概念范围: 是否仅限于第 62条?
虽然《侵权责任法》第 2 条和第 62 条规定了隐私权和患者隐私权,但并未对之加以界定。就隐私权的内涵与外延,中国学界认识不一,按照《侵权责任法》制定后立法机关有关官员的解读,“隐私权是指自然人享有的对其个人的、与公共利益、群体利益无关的个人信息,私人活动和私有领域进行支配的人格权”; 隐私权的客体包括身体秘密、私人空间、个人事实与私人生活; 隐私权主要包括四项基本权能: 隐私隐瞒 权、隐 私 利 用 权、隐 私 维 护 权、隐 私 支 配权。[10]8,307 -308而按照最高人民法院相关法官的解读,“所谓患者隐私权,是指在医疗活动中患者拥有保护自身的隐私部位、病史、身体缺陷、特殊经历、遭遇等隐私,不受任何形式的外来侵犯的权利。这种隐私权的内容除了患者的病情之外还包括患者在就诊过程中只向医师公开的、不愿意让他人知道的个人信息、私人活动以及其他缺陷或者隐情。”[11]433对照以上界定会产生疑问: 第 62 条是否为患者隐私权保护之全部?
按第 62 条,医方对于患者的隐私有“保密”义务,“泄露”和“未经同意公开”构成侵权,似乎只是隐私隐瞒权。它包括自然人对身体隐秘部位的保密权,这是自然人一项最原初的隐私权。因为早期人类的隐私意识即萌发于裸露身体隐私部位的羞耻心,今天的隐私权最早也是从“阴私”的范围逐渐扩大演变而来的。此外,隐瞒权还包括对其他不欲为他人所知的个人信息的保密权,任何人未经许可不得刺探、公开和传播。如果第 62 条规定仅属隐私隐瞒权,隐私权另外三项权能何以体现? 第 62 条显属对消极隐私权之保护,积极隐私权之保护何在?
二、患者隐私权保护之规范体系
按患者隐私权四项权能,其保护应构成规范体系,而第 62 条仅为规范之一。
( 一) 患者隐私隐瞒权: 第 62 条
患者隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒,不欲为人所知的权利。但目前很多学者不正确地将隐私隐瞒权等于患者隐私权保护之全部,如有学者指出实践中侵犯患者隐私权的主要情形有:( 1) 超出知情范围刺探患者隐私; ( 2) 故意泄露、公开传播或直接侵扰患者的隐私; ( 3) 医务人员非诊疗职责需要而知悉患者隐私; ( 4) 直接侵入患者身体侵害隐私; ( 5) 医方擅自允许对治疗过程的教学观摩; ( 6)未经患者同意公开其病历资料及有关资料; 等等。[12]这种认识,与我们传统上对隐私权之语用有关,如在中国较早的民法教科书中,执笔者即认为: “隐私权也称为私生活的秘密权,是指公民对自己的个人生活和个人生活自由为内容,禁止他人干涉的一种人格权。”[13]487《侵权责任法》第 62 条之规定受到了这种认识的影响,以致掩盖了其他权能,容后展开。
还须指出,第 62 条虽然规定了患者隐私隐瞒权,但并不完整,“泄露”和“未经同意公开”不足以涵盖所有的侵权行为样态。按照立法机关官员解读,泄露患者隐私,既包括医疗机构及其医务人员将其在诊疗活动中掌握的患者个人隐私信息,向外公布、披露的行为,如对外散布患者患有性病、艾滋病的事实,导致患者隐私暴露,精神遭受巨大痛苦,也包括未经患者同意而将患者的隐私暴露给与诊疗活动无关人员的行为。未经患者同意公开其病历资料分为两种情形,一是出于医学会诊、医学教学或者传染病防治的目的,公开患者的病历资料,二是医疗机构本身对病历资料管理不善,向未取得患者同意的人公开,造成患者损害,前一种情形需要具体分析,后一情形则构成侵权。[10]309 -311显然,该两种侵权行为样态无法涵盖超出知情范围之刺探、直接侵扰、直接侵入等侵害隐私之情形,目前只能通过对“泄露”进行扩张解释完成司法续造,以涵盖其他样态。
( 二) 患者隐私利用权和维护权: 第 61 条
根据学者界定,“隐私利用权是指自然人对于自己的隐私,不仅仅享有消极的隐瞒权,还享有积极的利用权,自然人对于自己的个人资讯可以进行积极利用,以满足自己精神、物质等方面需要的权利,这种利用权的内容,是自己自我利用而不是他人利用”。“隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性,在受到非法侵害时可以寻求司法保护的权利,包括: 禁止他人非法收集个人信息资料传播个人资讯,非法利用个人情报; 对于私人活动禁止他人干涉、追查、跟踪、拍照、摄影,禁止非法搅扰; 对于私有领域禁止刺探、宣扬等。”[14]688笔者认为,以上界定未臻准确。隐私内容不限于个人信息但主要为个人信息,各有关国际组织、国家或地区一般循“个人信息( 数据) 保护法”或“隐私保护法”加以保护,信息主体的权利一般应当包括: ( 1) 查询或请求阅览,( 2) 请求制给复制本,( 3) 请求补充或更正,( 4) 请求停止搜集、处理或利用,( 5) 请求删除,等等(注:参见孔令杰: 《个人资料隐私的法律保护》,武汉大学出版社2009 年版,第 216 页以下。 比较典型的立法如 1980 年经合组织( OECD) 《关于隐私保护与个人资料跨国流通的指针的建议》、1995 年《欧盟个人数据保护指令》( 95/46/EC) 、2003 年《德国联邦数据保护法》、日本 2003 年《个人资料保护法》、中国台湾地区 2010 年“个人资料保护法”、美国 1974 年《隐私法》和 1996 年《健康保险便利及责任法》等。)。隐私维护权似乎不宜界定为司法保护请求权这种程序权利,而应界定为针对个人信息本身的实体权利,隐私利用权和维护权应当包括查询或请求阅览权、请求制给复制本权、请求补充或更正权、请求停止搜集、处理或利用权与请求删除权等。
《侵权责任法》第 61 条规定: “医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供。”本条规定了医疗机构和医务人员依规制作和妥善保管病历资料之义务与患者查阅、复制权,对于患者隐私权保护有重要意义。比较法上,患者病历资料属于个人信息,且一般被认为属于敏感个人信息或特殊隐私而受到特别保护,只可以为特定医疗卫生目的而加以处理(注:1981 年欧洲理事会有关个人信息自动化处理的个人保护协定中最早将个人信息( 数据) 划分为一般的个人信息与特别类型的个人信息,特殊个人信息受到特别保护。这种划分在其后 1995 年《欧盟个人数据保护指令》( 第 8 条) 中继续被延用下来,也成为了欧盟各国制定个人信息( 数据) 保护法的基本指南,如奥地利、保加利亚、比利时、冰岛、匈牙利、意大利、荷兰、德国、瑞典等国家在其制定的个人信息保护法中也确立了这样的条款,有的国家进一步将特殊类型的个人信息明晰化为“敏感个人信息”。美国 1996 年《健康保险便利及责任法》中将其作为隐私。)。第 61 条尚有两个问题需要通过解释填补漏洞: ( 1)患者权利不全面。实体法上患者除有权对病历资料进行查阅、复制之外,还应有权请求补充和更正、请求停止处理和利用。实践中我国即曾发生过患者请求更正病历之案例,法院最终以“诚实信用原则”支持了患者请求,说明立法之不足与司法续造之必要性(注:参见《患者更正个人医疗信息有法可依》,载《劳动午报》2011 年 5 月 21 日第 3 版。)。( 2) 限制患者查阅、复制病历资料范围不当。目前中国《医疗事故处理条例》、《医疗机构病历管理规定》等将病历区分为客观性和主观性病历,前者是指记录患者症状、生命体征、病史的病历资料,即《医疗事故处理条例》第 10 条第 1 款所明确的“门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单( 检验报告) 、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料”,后者是指医疗机构的医务人员对病情观察、对病史的了解和掌握进行的综合分析所做的记录,指的是“死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录”。现在患者仅有权查阅所谓客观性病历。遍观各国、地区关于个人信息或个人数据、隐私保护的立法,尚未发现有对患者查询、复制权范围如此限制的立法例。
( 三) 患者隐私支配权: 第 55 条、56 条
隐私支配权属于隐私权积极权能,是指自然人对于自己隐私有权按照自己的意愿进行支配,许可他人介入或利用。根据上引中国学理界定,患者隐私之外延应包含针对空间、身体、行为以及个人信息等,就“空间”而言,是指诊疗过程中患者希望在隐密的场所进行如要求病房之间必须有隔离视线之屏障,手术室必须彼此独立等等,以避免医疗过程为他人所见所知; 就“身体”而言,患者于医疗过程中应有权排除他人未经同意以手术等方式侵入其身体,并且亦应有主动决定是否接受手术等权利; 就“行为”而言,患者亦应有权决定是否配合诊疗或其它应配合的行为模式;最后就“个人信息”而言,是指患者对于自我之治疗个人信息有决定给予谁以及给予何种信息内容的权利。有学者将隐私支配权等同于德国法上的“信息自决权”,[15]注意到了隐私权积极权能,但却忽视了隐私权作为私人生活和领域自我决定之其他维度。对于患者隐私支配权,即患者自主性或自我决定,各国一般借助于“告知后同意”实现。告知后同意( In-formed Consent) (注:也有学者译为“知情同意”、“充分说明与同意”、“告知的同意”等,参见龚赛红、董俊霞: 《论患者知情同意权的限制》,载《中国社会科学院研究生院学报》2009 年第 5 期,第 65 页; 陈子平: 《医疗上“充分说明与同意( informed consent) ”之法理》,载《东吴大学法律学报》,2000 年第12 卷第1 期,第47 -84 页; 谢哲胜: 《无过失医疗责任:医师的梦魇? 病人的救星?》,载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集( 一) 总则、债编》,元照出版公司 2000 年 10 月版,第 295 页。笔者认为,告知后同意表述强调医师的告知义务,更为确切,宜采。),于 20 世纪 60 年代肇始于美国,80年代进入研究的全盛期,已发展出较细腻、清楚的理论架构,[16]并流传至欧洲各国及日本、中国台湾地区等,广为采纳。中国虽起步较晚,但发展迅猛,“告知后同意”的概念也逐渐普及,并开始落实到医学教育以及法制的建立上。[17]77医疗中的告知后同意,“乃指医师有法律上的义务,以病人得以了解的语言,主动告知病人病情、可能之治疗方案、各方案可能之风险与利益,以及不治疗之后果,以利病人做出合乎其生活形态的医疗选择。未取得病人之告知后同意所进行之医疗行为,医师应对该医疗行为所造成的一切后果负责。”告知后同意其实是一个由医师进行说明,而患者加以理解,接着共同作出决定的医患互动过程。但如果涉及与研究利益冲突,应另行告知。当然告知后同意法则并非绝对,有三种情形医师执行医疗行为可以不必得到患者的告知后同意: 紧急情况( e-mergency) 、病 人 放 弃 ( waiver ) 、及 治 疗 上 的 特 权( therapeutic privilege) 。[18]
其实早在 1982 年卫生部颁布的《医院工作制度》中,中国就确立了签署手术同意书制度。后来的《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等法律法规都部分确立了告知后同意规则,不过,最完整、最细致的规定是《医疗机构管理条例》第 33 条和《医疗机构管理条例实施细则》第 62 条。[19]但中国《侵权责任法》第一次明确规定了侵害患者告知后同意之侵权责任。该法第 55 条第 1 款就医疗机构的说明义务作了规定: “医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意; 不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。”该条第 2款则就侵害患者告知后同意的责任作了相应规定:“医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”第 56 条对于紧急情况下医疗机构紧急专断治疗的例外情形即治疗上的特权作了规定: “因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”以上规定显示,中国“告知后同意”规则及其例外之基本框架已确立,但尚未完整,如患者知情放弃( Informed Waiver) 或概括同意( Blanket Consent) 是否合乎患者自主性要求等并未涉及。[20]
第 55 条第 1 款分为两句,规定了两种告知义务,即第 1 句规定的适用于所有“诊疗活动”的普通说明义务和第 2 句规定的适用于“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗”情形的特殊说明义务,后者需以书面形式“告知后同意”。由于立法者没有在第 2 句中使用“等”字进行概括描述,该特殊说明义务应仅限于法定的上述三种情形。但遗憾的是,本条遗漏了医学研究情形或者医师与研究者角色冲突时对患者告知之情形。生物医学发展到今日,血液样本、基因信息及医疗病历记录的搜集与利用,往往是研究进行的基本素材,而且为了有效比对出健康者与患者间的差异、研究罕见疾病以外的一般常见疾病,研究者所需要搜集的样本资料的数量愈来愈庞大。各大医院的主治医师,除了替患者看诊,普遍都还有研究任务,所以往往是身兼“医师”与“研究者”双重角色。一个身兼研究者身份、以患者为自己研究对象的医师,他今天所做出的判断究竟是基于自己的研究利益,还是基于为患者设想的患者最佳利益,在许多案例情形中可能是有所冲突的,所以对于医学研究中医师/研究者的告知内容应当加以规范。在这方面,具典型意义的案例系美国 Moore v. Regents of the University of Cali-fornia 一案。该案中,医师经向患者告知后取得其同意切除了病理组织,但从未向患者透露其将利用所切除的患病组织进行一项医学研究。手术后,医师还要求患者每隔一段时间回院复诊,每次均采集组织样本,仍未向患者透露其正在进行之研究。患者得知后强烈不满,认为自己的主体性受到侵犯,身体受到剥削,因而控告医师侵犯其财产权。加州最高法院认为原告人体组织被切除后对其基因不享有财产上的利益,被告方不构成强占( Conversion) 诉因,对被告方取得的专利权细胞株原告不能主张利益,但被告方不能免除未能充分告知而违反“忠实义务”的责任(注:See Moore v. Regents of University of California,51 Cal. 3d120,127 - 128 ( 1990) . 关于 Moore 案探讨较多,可以参见 Keith Seal-ing,Great Property Case - Teaching Fundamental Learning Techniqueswith Moore v. Regents of the University of California,46 St. Louis U. L.J. ( 2002) ,p. 755.)。Moore 案中法院对于告知后同意之理解,完全仅限于医患关系之中,法院认同患者权利必须受到重视,所以医师所采取之医疗方式必须是在患者知悉与同意之情况下方能进行,但是法院却未加斟酌于医学研究中参与者是否应有值得保护之权利,再加上法院根本不认为参与者对于其与身体分离之组织具有所有权,所以对此部分而言,法院系间接否认了研究者具有告知后同意这种法律上的义务。但在随后的 Greenbergv. Miami Children’s Hospital 案件中,法院最后认定在医学研究中于某些情况下,研究者具有告知之义务,但是研究者告知之内容,并不包括研究者可能获得的经济利益(注:Greenberg v. Miami Children 's Hospital Research Institute,Inc. ,264 F. Supp. 2d 1064 ( 2003) .)。有学者批评指出,倘若在从病人取得检体或者利用其身体之前,医师已达成为病人谋求最大健康福利的任务,曾经清楚地告知病人自己的双重角色,并且确实让病人了解: 就研究的部分,他们并没有参与的义务,即使他们拒绝提供检体,也完全不影响他们得到应有的医疗照顾; 同时,也清楚地跟病人说明研究的目的、参与研究可能的风险、以及研究背后是否会有商业利益。在这些事先说明都已经完备的情况之下,才是符合研究伦理的“告知后同意”,也才不会误导病人、让他误以为这是为了接受治疗所不得不为的“同意”。[21]
国际上,1995 年 9 月,世界医师会总会通过《关于患者权利修正的里斯本宣言》,在“自己决定权”原则中增加了“患者有权拒绝参加医学研究或医学教育的权利”。人类基因组组织伦理委员会 2000 年发布的《关于利益分享之声明》、联合国教科文组织2003 年发布的《国际人类基因数据宣言》和 2005 年发布的《世界生物伦理与人权宣言》,以及 2003 年世界卫生组织报告《基因资料库: 利益利用及其对人类及专利权之冲击》,皆强调无论是由公共机构或是私人机构所进行的人类基因信息、蛋白质体信息或生物样本的搜集,及其后的处理、使用和保存,均应事先取得当事人在不受到经济利益或他种个人利益加以引诱的情况下,所为之告知后同意,实际间接认为相关研究中应当向参与者揭示并告知其研究利益。近年来随着与国外合作研究项目的增加,研究领域中的告知后同意开始在中国受到一定关注,一系列法规颁布,如《人类辅助生殖技术管理办法》、《药品临床试验管理规范》、《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》等。中国卫生部 1998 年发布、2007 年修订的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法( 试行) 》确立了对涉及人的研究项目的伦理审查和监督的准则,强调研究参与者的利益高于研究利益,按第 20 条伦理委员会对涉及人的生物医学研究项目的审查要包括“研究人员与受试者之间有无利益冲突”和“受试者是否因参加研究而获得合理补偿”。第 55 条第 1 款应做扩张解释,以涵盖医学研究情形。
三、患者隐私权保护之侵权请求权基础
( 一) 第 62 条单独规定之意义: 是否与第 2 条重复?
对第 62 条规范意义之讨论,需要从《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”之体系开始。这一点学界存有争议:
第一种观点,《侵权责任法》第 54 条、第 57 条和第 58 条规定的是医疗技术损害责任; 第 55 条、第 56条和第 62 条规定的是医疗伦理损害责任,并在违法行为中区分为违反告知义务和违反保密义务两种类型。[22]419,428,441 -442如此,违反告知义务与侵害患者隐私权的责任属于医疗伦理损害责任项下独立并列的类型。
第二种观点,《侵权责任法》对医疗损害责任作出了类型化的规定: 第一,规定了对药品、医疗器械、消毒药剂、血液的缺陷造成损害的责任; 第二,规定了侵害隐私权的责任; 第三,规定了违反知情同意义务而产 生 的 责 任; 第 四,规 定 了 不 必 要 检 查 的 责任。[23]371 -372,380 -381依此,侵害隐私权与违反告知后同意的责任属于医疗损害责任项下之独立责任。
第三种观点,认为医疗损害的过错认定包括三种情况: ( 1) 违反告知同意义务; ( 2) 违反医疗机构的注意义务; ( 3) 法定过错推定标准。[24]235 -237如此,违反告知后同意义务属于过错之一种,同样不属于对患者隐私权的侵害。
综观三种观点,均未将违反告知后同意义务作为侵害患者隐私权范畴,也未将拒绝查询、复制病历资料( 第 61 条) 与隐私权相挂钩。其实,这种处理在立法起草过程中已经显现,在全国人大常委会对《侵权责任法( 草案) 》进行二次审议的过程中,全国人大法律委员会曾作出过相关说明: “关于医疗损害赔偿责任,草案区分不同情况作了三方面规定: 1. 诊疗损害实行过错责任……2. 医务人员未尽告知义务的赔偿责任……3. 因药品、医疗器械的缺陷造成损害的……”(注:全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法( 草案) 》主要问题的汇报,2008 年 12 月 22 日十一届全国人大常委会第六次会议。)可见,草案起草者将“医务人员未尽告知义务的赔偿责任”作为与“诊疗损害责任”并列的独立侵权责任类型而并未与患者隐私权侵害相联系。曾有学者提出问题: 第 62 条与第 2 条一般隐私权的界定和保护无质的差异,单独规定意义何在? 其给出的答案为,系基于医疗领域中对患者隐私权侵犯的易发或多发性和认定保护的复杂性,单立条款保护表明对患者隐私的尊重和保护具有合理性。[25]笔者认为,以上问题系真问题,但答案并不全面,第 62 条之规范意义主要在于其作为患者隐私隐瞒权与第 55 条、56 条的患者隐私支配权,第 61 条的患者隐私利用和维护权共同构成完整的患者隐私权。
( 二) 患者隐私权保护请求权基础之构建: 以“告知后同意”之侵害为中心
第 62 条、第 61 条涉及到对隐私权相关权能的侵权责任,本文不赘。第 55 条所规定之“告知后同意”的请求权基础较为特殊,本文专门研究。在中国台湾地区,基于其侵权行为“侵害权利”、“违反保护他人之法律”、“故意悖于善良风俗致害”之三层结构,有学者主张违反“告知后同意”之请求权基础虽然可以透过其“民法”违反保护他人之法律之规定来建立,但是如此处理不仅有解释上的疑义,而且从建立一套完整而清晰的告知后同意法则来说,并不足够,因此主张在权利谱系中新增一项独立的权利: “自主权”。“自主权”乃是一个独立于“身体权”、“隐私权”而存在的权利,保护的是个人的“知的利益”以及“作决定的自由”。[26]笔者认为,中国《侵权责任法》请求权基础结构与台湾地区“民法”差异较大,自不能照搬,但同样涉及该两个问题: ( 1) 权利和法益在中国侵权责任法上的保护有何差异? ( 2) 侵害“告知后同意”的侵权请求权基础是什么?
1. 权利与法益在《侵权责任法》保护上之区分
关于民事权利与民法所保护的利益( 法益) 在侵权法上的保护差别,中国学说一般认为,应当对绝对权的保护和其他利益的保护区分其构成要件,对债权和利益的保护程度应弱于绝对权。[27]77—78比较法上,法国民法典就侵害的对象没有区分权利和法益,对侵权造成的损害都要一体适用同一构成要件承担责任,过失侵害纯粹经济利益时原则上应赔偿损害; 而德国法区分侵害权利和法益设定了不同的构成要件,原则上不赔偿纯粹经济损害,除非加害人因过错违反了以保护该利益为目的的法律、故意违反善良风俗或者符合某个特别规则规定的要件。按照参与立法有关官员的解读,中国《侵权责任法》第 2 条之民事权益范围没有采纳德国模式,对民事权利和法益在保护程度和侵权构成要件上不作区分。[10]10
但是,这种保护模式受到学界极力批评,有学者指出: 侵权法必须在行为自由和权益保障之间进行妥当的权衡,如此保护模式使得几乎所有的请求权基础规范,都可能被解释为以任何类型的民事权益为保护对象。而这在理论上将是灾难性的,在实践中将是危险的。所以,必须在解释上对绝大多数规范的保护范围或者保护方式进行限制,必须对其进行目的性限缩,在实质上依照德国模式确定其构成要件。[28]对于第 2 条第 2 款,多数学者一方面认为《侵权责任法》延续《民法通则》模式有利于建立一个开放、相对独立的侵权责任法体系,符合国际上侵权责任法的发展趋势,另一方面却以主观要件或者因果联系对民事法益的救济加以限制,对民事权利和法益区别保护,实际上以法国模式的一般侵权行为条款,得出区别保护的解释结论。[11]21,26面对立法,这种矛盾立场自然有其苦衷。值得注意的是,在《侵权责任法》出台前,中国已有《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》( 法释[2001]7 号) 在《民法通则》第 106 条确立的侵权责任框架中采取了德国法的解释方法: 将可以请求精神损害赔偿的人格权益区分为权利侵害类型和公序良俗违反类型,解释的起草者明确其参考了德国法。[29]20 -37笔者认同学界意见,对《侵权责任法》第 2 条和第 6 条、第 7 条在适用上应当通过解释,对权利与法益区别其构成要件和力度,绝对权应得到更强、更有力的保护。
2. 侵害“告知后同意”的请求权基础
“告知后同意”可以作为一种法益或者注意义务之违反得到救济,但随着“告知后同意”的迅猛展开,成为权利得到更强的保护系必然趋势。有学者虽论证了侵害患者知情同意权侵权责任在体系上应具有独立性,但对该主张之意义却未做任何交代。[30]前引三种观点中,无论将“告知后同意”之违反作为伦理损害、过错认定的标准,还是医疗损害的一种类型,皆没有注意到其请求权基础,即侵害“告知后同意”时何种“权利”受到了侵害?
“告知后同意”之过程,如果违反经“同意”的义务,医疗行为如果没有取得患者的同意,本身就是侵害患者身体权的侵权行为,但同时可以与侵害“告知后同意”发生竞合,赔偿请求权可以选择请求,此处专门讨论侵害“告知后同意”的责任。前引认为“告知后同意”应属自主权而非隐私权的观点,其理由是: 首先,患者“隐私权”是一个消极权利,要求义务人( 医师) “不作为”( 不泄漏秘密) ,而“自主权”作为一个积极权利,要求医师“告知说明”( 作为) 在性质上并不相同; 其次,隐私权的范畴应界定在“信息隐私权”上,而未扩及到“自主隐私权”。[26]笔者认为,争议又回到了隐私权的范畴界定上,本文已通过比较法和国内学说对隐私权概念加以梳理后得出结论,隐私权具有消极和积极性,包括但又不限于信息隐私权。对照《侵权责任法》第 2 条,隐私权应成为“告知后同意”的唯一合适的权利宿主。
需要强调的是,第 55 条第 2 款并非侵害患者告知后同意的唯一请求权基础,因为其仅仅规定了造成损害的赔偿责任。医疗损害责任适用过错责任,而第6 条第 1 款系过错责任的一般条款,“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”(注:第 6 条第 1 款规定仍存在问题,侵权责任方式虽然一体规定,但停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产之适用并不需要“过错”要件。)。其中“民事权益”指向了第 2 条第 2 款,而“侵权责任”指向了第 15 -22 条之各种侵权责任方式。《侵权责任法》沿袭《民法通则》,对侵权责任方式一体规定。侵害患者“告知后同意”的隐私支配权,如果撇开损害要件可适用第15 条第1 款、第21 条之“停止侵害”责任方式; 如果未造成患者人身损害或者严重精神损害而不能请求精神损害赔偿,可以适用“赔礼道歉”责任方式; 如果造成严重损害,这种损害系“医疗伦理损害,侵害的是患者的知情权和自我决定权,损害事实主要不是人身损害事实( 尽管也有人身损害事实) ,而是知情同意权、自我决定权等民事权利的损害,主要是精神损害赔偿”,[22]444赔偿责任系对患者隐私权受害的赔偿。此时,虽然既可以适用第 55 条第 2 款,也可以适用第 6 条第 1 款,两者法条竞合,但第 55 条第 2 款系特别规定应优先适用,其“赔偿责任”另外指向第 22 条的精神损害赔偿。所以,侵害患者“告知后同意”,其请求权基础应为第6 条第1 款,涉及赔偿责任时应优先适用第 55 条第 2 款。
四、结论
历经发展,隐私权具有消极防御和积极支配双重面向,具有隐私隐瞒权、隐私利用和维护权、隐私支配权四种权能。如此涵义下的患者隐私权非《侵权责任法》第 62 条单独调整,第 62 条仅作为患者隐私隐瞒权、与第 61 条患者隐私利用权和维护权、第 55 条、第 56 条患者隐私支配权共同构成隐私权保护体系。隐私支配权之保护各国一般通过“告知后同意”规则实现。第 55 条第 1 款所规定之“告知后同意”虽然可以作为一种法益或者借助注意义务之违反得到救济,但随着“告知后同意”的迅猛展开,成为权利得到更强保护系必然趋势,其应当属于隐私权而非自主权。侵害患者隐私支配权,其请求权基础应为第 6 条第 1 款,涉及赔偿责任时应按照“特别规定优于一般规定”适用第 55 条第 2 款,该“损害“主要系一种精神损害。