关于印发黔西南州烟叶生产基础设施建设项目管理办法(试行)的通知

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关于印发黔西南州烟叶生产基础设施建设项目管理办法(试行)的通知

贵州省黔西南布依族苗族自治州人民政府办公室


关于印发黔西南州烟叶生产基础设施建设项目管理办法(试行)的通知

州府办发〔2010〕40号


各县、市人民政府,州政府有关工作部门,顶效开发区管委会:

  《黔西南州烟叶生产基础设施建设项目管理办法》(试行)已经州人民政府研究同意,现印发给你们,望认真贯彻执行。



黔西南州人民政府办公室

二〇一〇年五月十一日



黔西南州烟叶生产基础设施建设项目管理办法(试行)



第一章 总则

第一条 为加强和规范烟叶生产基础设施建设项目管理,增强各级、各部门对烟叶生产基础设施建设工作的责任意识、质量意识,保证项目建设质量、投资效益和资金安全运行,根据国家烟草专卖局《烟叶生产基础设施建设项目管理办法(试行)》(国烟办〔2007〕325号),特制定本办法。

第二条 本办法所涉及的部门为州、县(市)烟叶生产基础设施建设领导小组及其办公室、烟草局、水利局、发改局、交通局和农机等服务部门,各乡(镇)政府、烟叶站、水利站、农机站,各项目村民(组)委员会。各部门应在当地政府领导下积极协调配合共同组织实施好烟叶生产基础设施建设工作。

第三条 烟叶生产基础设施配套建设项目必须在基本烟田规划区内,项目建设必须符合“科学规划、系统设计、网络布局、规模推进、不断优化、持续改进”的要求。

第四条 烟叶生产基础设施建设以烟水配套建设为主,同步配套实施密集烤房建设、烟田机耕道路建设和烟草农业机械推广。建设项目分四类:一类为烟水配套工程项目,包括自流引水加管网(沟渠)配田间灌桩、提水工程加管网配田间灌桩、集雨水窖(池)的建设;二类为烤房,主要是大型密集烤房建设;三类为烟路,包括烟田间的机耕道路和烟叶作业便道建设;四类为烟草农业机械,包括通用机具和烟草专用机具。

第五条 烟叶生产基础设施建设必须按立项、申请(报)、审批、项目建设、检查、验收、产权和管护进行全过程管理。



第二章 立项与审批

第六条 烟叶生产基础设施建设项目必须是在基本烟田保护区域规划内,符合“三基本”原则:即烟叶生产基础设施建设项目应在基本烟区、基本烟田、基本烟农内进行建设。

第七条 烟叶生产基础设施建设项目应先考虑集约化高、烟地集中连片高、烟农相对集中稳定、可持续发展好的烟区。单体骨干烟水配套工程、烤房群工程和烟田机耕道工程以村民小组或村委会为立项建设单位,实行连片集中,连片开发。

第八条 烟水工程要按照“宜蓄则蓄、宜引则引、宜提则提、因地制宜、注重实效”的原则,同时与人畜饮水相结合,做到“一水多用”,充分发挥烟水工程建设的综合效益。

第九条 立项申请。户建项目由烟农,联建项目由村(组),跨村项目由乡(镇)向当地实施建设的单位提出书面申请,审核批准后进行规划立项,报批项目必须报州烟叶生产基础设施建设领导小组办公室备案。

第十条 各县(市)烟叶生产基础设施建设项目《项目可行性研究报告》、《实施方案报告》须报州烟叶生产基础设施建领导小组办公室审核,审核后组织相关部门进行评审确认,评审权限按各部门有关规定执行。



第三章 组织管理

第十一条 项目建设涉及的各级各部门要按照职能分工,各司其职、各负其责,加强联系、密切配合。

(一)州烟叶生产基础设施建设领导小组:

1.对本级烟叶生产基础设施建设领导小组和上级烟叶生产基础设施建设领导小组负责。

2.组织有关成员部门设立领导小组办公室。

3.落实办公室必要的人员和办公经费(每年50万元,由财政资金开支)。

4.检查、督促办公室、各县(市)工作进展情况。

(二)州烟叶生产基础设施建设办公室:

1.对州人民政府烟叶生产基础设施建设领导小组和上级烟叶生产基础设施建设领导小组办公室负责。

2.组织制定全州烟叶生产基础设施建设规划。

3.检查、督促各县(市)烟叶生产基础设施建设进展情况,总结经验、发现问题、提出方案,及时向州烟叶生产基础设施建设领导小组通报。

4.组织协调、检查督促各县(市)烟叶生产基础设施建设资金到位情况,并督查落实。

5.组织有关成员部门对各县(市)项目实施情况(进度、质量等)进行督促落实。

6.完成领导小组交办的其他工作。

(三)县(市)人民政府烟叶生产基础设施建设领导小组成员及其办公室:

1.对州烟叶生产基础设施建设领导小组和上级烟叶生产基础设施建设领导小组办公室负责。

2.组织有关成员部门设立领导小组办公室,实施烟叶生产基础设施建设工作。

3.落实办公室必要的人员和办公经费(经费列财政资金开支)。

4.严格执行上级制定的烟叶生产基础设施建设制度、办法和要求,及时报批烟农自建或联建项目。

5.对当地实施的烟叶生产基础设施项目质量和资金安全负责。

6.检查、督促各乡(镇)工作进展情况。

7.及时向州烟叶生产基础设施建设领导小组报告项目实施情况和实施过程中存在的问题,并提出解决办法。

(四)乡(镇)政府:

1.严格执行上级制定的烟叶生产基础设施建设制度、办法和要求。

2.协助、组织实施烟叶生产基础设施建设工作,并落实项目建设管理责任人。

3.对当地实施的烟叶生产基础设施项目进度、质量和用地协调负责。

4.及时向县烟叶生产基础设施建设领导小组报告项目实施情况和实施过程中存在的问题,并提出解决办法。

(五)项目村民(组)委员会:

1.协调配合项目建设单位组织、监督当地烟叶生产基础设施建设工作。

2.项目区村支书或主任为项目组组长,负责项目建设的用地协调、质量监督、工期督促。

3.及时向上级报告项目实施情况和实施过程中存在的问题。

(六)州烟草专卖局(公司)及各县(市)局(分公司):

州级烟草部门:

1.拟订全州烟叶生产基础设施建设项目总体规划。

2.汇总、上报全州《项目年度实施计划》。

3.申报上级补贴资金,汇总、编制全州年度项目资金预算;

4.审批下达各县(市)年度项目实施计划,监督工程项目实施进展及运行质量。

5.组织对各县(市)建设工程项目的抽查验收,组织工程项目竣工审计。

6.收集、汇总、上报各项资料,建立健全烟叶生产基础设施建设管理制度,完善项目档案及管理。

7.为州烟叶生产基础设施建设领导小组决策提供情况,并按规范要求及时上报各项资料。

8.对烟叶生产基础设施建设项目人员进行培训、教育和指导。

县级烟草部门:

1.拟订本县(市)烟叶生产基础设施建设总体规划和《项目年度实施计划》。

2.组织工程项目设计、上报,按已审批工程项目,做好项目建设和管理工作,监督项目实施进度及工程质量,保证安全生产。

3.组织对工程项目全面验收。

4.公示《合同》的签订和工程项目投资情况。

5.按时向上级报送工程项目建设进度和竣工验收后的各项资料、数据。

6.总结、分析本县(市)烟叶生产基础设施建设工程项目的建设经验,提出相关建议及意见。

7.对烟叶生产基础设施建设项目人员进行培训、教育和指导。

(七)州水利局及各县(市)水利局:

1.配合烟草部门组织完成全州(县)烟水配套工程的规划、勘测、设计等前期工作,督促水利部门实施的烟水工程项目;向烟草部门提供优选项目。

2.在解决工程性缺水、农村饮水安全工程、“三小”水利工程等项目时,尽量向种烟区倾斜。

3.抽出技术人员与烟草部门联合组织实施烟水配套工程,为工程建设提供技术指导。

4.参与领导小组办公室组织对各县(市)烟水配套工程项目实施情况(进度、质量、安全等)的督促落实工作。

5.在办公室统一组织协调下,配合抓好烟水配套工程从业人员的教育培训。

6.完成领导小组交办的其它各项工作。

(八)州发展和改革委员会及各县(市)发展和改革局:

1.申报“以工代赈”匹配资金列入国家扶贫工作重点县烟水配套工程项目。

2.督促检查匹配资金的使用落实情况。

3.参加领导小组办公室组织对各县(市)、乡(镇)项目实施情况(进度、质量等)的督促落实工作。

4.完成领导小组交办的其它各项工作。

(九)州交通运输局及各县(市)交通运输局:

1.协助烟草部门对全州县(市)烟田机耕道路项目进行规划、勘测、设计工作;烟草部门提出机耕道建设项目实施方案,交通部门根据方案进行实地勘测,提交设计方案。

2.协助烟草部门编制颁发烟田机耕道路工程质量标准和制定检查验收办法,出具《质量监督报告》,抽派技术人员与烟草部门联合组织实施烟田机耕道路工程,为工程质量、技术把关。

3.参加领导小组办公室组织对各县(市)烟田机耕道路工程项目实施情况(进度、质量等)的督促落实工作。

4.完成领导小组交办的其它各项工作。

(十)州农业和扶贫开发委员会及各县(市)农业局:

1.负责烟用农机具匹配资金的及时落实到位。

2.积极与烟草部门配合,组织好对烟用农机具的选型工作。

3.与烟草部门共同制定烟用农机具的管理办法,并共同组织落实。

4.参加领导小组办公室组织对各县(市)、乡(镇)烟用农机具推广使用情况的督促落实工作。

5.负责对烟用农机具操作人员的培训、资格认证、安全管理等各项工作。

6.完成领导小组交办的其它各项工作。



第四章 计划管理

第十二条 经可行性论证后的规划项目,且符合烟叶生产基础设施建设工程规划项目立项条件的,以县(市)为单位,按年度规划和编制年度资金预算,并于每年10月1日前向州烟叶生产基础设施建设领导小组办公室申报次年的规划项目、实施计划及年度资金预算。州级汇总后向省级主管部门上报。

第十三条 州烟叶生产基础设施建设领导小组办公室根据省级已审批计划,下达各县(市)《年度实施项目计》。建设任务要落实到州政府与各项目县(市)签订考核责任状上。

第十四条 烟叶生产基础设施建设项目计划,原则上一年一定,按年实施。年度任务计划一经下达要严格执行。因特殊情况确需变更的,属于项目调整、建设规模变化、投资变化等重大变动,须报原审批单位批准;不涉及投资和建设规模、不降低质量、不影响项目标准的一般性变更,须报出资建设单位审核同意后,报原审批部门备案。



第五章 项目建设

第十五条 项目工程建设期纳入年度实施计划,应按期完成,项目工程达到规定建设标准,确保在烤烟生产中能发挥作用和效益。

第十六条 《烟水配套项目实施方案》内容按《贵州省烟水配套工程实施方案编制大纲》要求编制。烟田机耕道建设按我省农村机耕道建设有关要求执行。

第十七条 烟叶生产基础设施建设工程项目实行项目负责人制,实行招投标制及工程监理制。州、县 (市) 烟草、水利和发改部门应与有监理资质等级的单位或外聘有监理资质的人员协调配合组成质量监理和检查小组,对工程质量进行监理。

第十八条 大额投资及独立投资建设工程根据招投标法的有关规定采取公开招投标和邀请招标方式进行。

第十九条 按照公开透明的原则,年度所有烟叶生产基础设施建设项目必须以乡 (镇) 或村、组为单位进行公示。公示内容包括:项目内容、数量、地点、责任单位 (或责任人) 、开工时间、完工时间、受益农户名单及受益烟田、工程造价( 或补贴金额 )。

第二十条 建设项目要求统一规划、统一标准。烟水配套项目工程建设必须按照水利行业标准《雨水集蓄利用工程技术规范》 SL267-2001 和《农田排水工程技术规范》 SL/T4 --1999 的规定执行;单体骨干烟水配套工程项目规划、方案设计、施工管理必须符合《贵州省烟水配套工程实施方案编制大纲》规定。烟叶生产需水量计量灌溉定额为:每亩烟地按7立方米需水量配套。烤房按大型密集烤房标准实施。烟路建设以方便基本烟田内的机耕作业为重点,以机耕道为主。



第六章 竣工验收和档案管理

第二十一条 项目验收实行县级验收和州级复查验收制,单个项目重点工序要进行过程验收。

第二十二条 工程项目建设完工后,逐个编号,完备建设及标识,及时组织县级验收工作。

第二十三条 县级项目验收由各县 (市) 政府牵头组织烟草、水利、发改、农业(机)、交通等相关单位进行全面验收 (验收率必须达 100%)。

第二十四条 县级验收主要内容:

(一)相关建设、施工管理档案资料是否完善。

(二)工程是否全部完成,工程内容是否与实施计划一致。

(三)工程质量是否符合要求。

(四)工程设施管理机构是否建立,管理制度是否完善,工程效益是否发挥较好。

第二十五条 各县级项目验收完成后,以县为单位统一编写《烟叶生产基础设施建设工程项目竣工验收报告》,主要内容为:

(一) 项目实施、验收情况。重点包括项目合同签订情况、工程建设规模、建设内容、投资额、群众投工投劳、施工管理、运行维护管理等内容,整理好工程图纸、图片等资料。

(二) 建立项目档案。每个项目都要建立档案,档案内容包括建设地点及GPS信息、受益农户、受益面积、工程项目编号、开工、竣工时间、建设施工单位(个人)、工程内容、工程量、投资额、工程项目权属、对应的基本烟田编号等。

第二十六条 县级对验收合格的建设项目,向州级申报复查验收。州级复查验收由州烟叶生产基础设施建设领导小组办公室牵头组织相关单位及人员组成验收组,对各县(市)项目进行复验,对投资50万元以上项目进行100%复查验收,投资50万元以下项目按30%比例进行抽查复验。

第二十七条 州级复查验收主要内容包括:

(一)项目建设年度任务和投资计划是否按批复要求完成。

(二)是否按批准的实施计划进行组织施工,工程布局、规模、标准是否科学、合理、安全适用。

(三)项目建设、施工组织程序是否符合有关规定。

(四)项目合同签订情况、项目档案是否按要求建立完善、项目工程的验收情况、项目工程质量是否达到标准要求。

(五)工程管理、管护责任制是否落实,是否按规定建立良性运行机制。

第二十八条 各单位应对竣工项目全面建立档案库和信息管理系统。项目档案内容包括:烟农申请,立项审批文件,建设资料(招投标文件、施工合同、施工结算资料等),监理报告、质量监督报告、工程验收结算资料、审计报告及工程相关影像资料等。



第七章 资金管理

第二十九条 烟叶生产基础设施建设项目资金管理由各投入部门按相关规定进行管理,做到资源整合、各行其规、叠加显效。项目资金使用必须严格执行财经纪律,专款专用,确保建设资金用于建设项目,不得违规使用。

第三十条 烟水配套项目建设资金以烟草部门为主,水利、发改烟水配套项目资金为补充;密集烤房建设资金、烟田机耕道路和烟叶作业便道建设资金由烟草部门投入;烟草农业机械配套建设补贴资金由烟草、农业(机)部门共同投入,配套使用。

第三十一条 项目补贴资金兑现。项目县级验收合格后兑现补贴资金的80%,州级复查验收合格后兑现补贴资金的15%,留5%质量保证金,项目运行一年后,无质量问题一次性无息兑现。兑现原则:

(一)必须签订有《烟叶生产基础设施建设项目补贴合同》;或与各投资建设部门签订的建设协议。

(二)兑现前必须先张榜公示。

(三)以项目工程实际投入或协议约定兑现补贴资金。

第三十二条 烟草机械补贴。烟草农业机械配置以省级当年公布的农机补贴目录为准,通用机械为购机价的68%(烟草30%、农机38%),未列入当年农机补贴的烟草专用机械由烟草部门补贴购机价的60%。

第三十三条 烟叶生产基础设施建设项目投资标准、补贴资金兑现方式、程序及办法,按各部门相关规定执行。



第八章 项目产权管理和运行管护

第三十四条 烟叶生产基础设施建设项目的权属和管理:由村(组)及跨村联合建设的单体骨干烟水配套工程,所有权、管护权属签订合同村民小组、村委会;烟农自建的小水窖、小型密集烤房的所有权、管护权归烟农;烟路所有权、管护权属村民小组、村委会。

第三十五条 烟水配套工程项目验收合格完毕,签订产权移交协议,办理产权移交手续,由各县 (市) 人民政府办理并颁发产权证书。

(一)烟农自建项目产权归属烟农。

(二)烟水配套系统工程、大型集群烤房、烟路工程项目产权归属村(组),办理为村民小组或村委会集体产权证。
(三)跨村或跨乡的项目产权可在项目实施协议和产权证书中明确合理划分到村组,由受益村组乡镇联合管理。

第三十六条 对单体骨干烟水配套工程、大型集群烤房等工程涉及到土地权属的,由项目建设乡(镇)及村民小组、村委会协调解决,按照“谁受益、谁管护、谁负责”的管理实用原则,保证设施正常运行,长期发挥效益。

第三十七条 产权归烟农的,直接由烟农负责管理维护;产权归村(组)或乡(镇)的,由村(组)或乡镇牵头,制定管护制度与受益烟农共同管理、维护和使用,可向受益农户收取适量管理费用,用于管理维护。



第九章 监督考核

第三十八条 烟叶生产基础设施建设项目纳入州对各县(市)及相关单位年度工作责任考核,建设任务计划一经下达要严格执行,相关申报、建设程序必须确保依法、合规。任务计划完成好,项目效益高,建设实施程序依法、合规的,州烟叶生产基础设施建设领导小组将给予奖励。

第三十九条 各级各责任部门有下列情形之一的,应当问责:

(一)对省、州烟叶生产基础设施建设领导小组的重要决策、决定和部署敷衍塞责、执行不力的。

(二)违反民主集中制原则,重大问题不经集体讨论,个人独断专行、滥用职权、擅自作出决定而造成工作失误的。

(三)工作失职,导致烟叶生产基础设施建设达不到进度要求,计划任务不能按时完成,明显滞后的。

(四)监管不力,导致烟叶生产基础设施建设项目质量达不到技术规范要求、建筑材料等价格明显虚高且审计通不过,造成较大损失或较大负面影响的。

(五)监管不力,不按烟叶生产基础设施建设程序规定支付补贴资金,导致所辖区域发生重大或多次发生贪污、截留、挪用烟叶生产基础设施建设补贴资金情况的。

(六)监管不力,不按《中华人民共和国招标投标法》通过招标程序确定施工单位的。

(七)监管不力,导致项目实施不在基本烟田,项目建成后,因设计缺陷不能正常使用,造成投资损失的。

(八)不按烟叶生产基础设施建设的政策和要求,违规确定烟叶生产基础设施建设项目补贴对象以及虚报基础设施建设数量,造成较大负面影响的。

(九)不按要求及时足额划拨、匹配烟叶生产基础设施建设资金,导致严重后果的。

(十)不按规定公开、公示烟叶生产基础设施建设项目、资金管理使用情况和烟叶生产基础设施建设补贴对象、标准等有关内容,造成较大负面影响的。

(十一)不及时处理和解决群众对烟叶生产基础设施建设中有关问题的反映、投诉和举报,造成较大负面影响的。

(十二)其他不认真履行烟叶生产基础设施建设工作职责,造成重大损失或较大负面影响的。

第四十条 实行问责的根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》,按照干部管理权限进行。

第四十一条 被问责人的考核、评优及任用等按有关规定办理。



第十章 附则

第四十二条 本管理办法由州烟叶生产基础设施建设领导小组办公室负责解释。

第四十三条 本管理办法从颁布之日起执行。


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输血感染病毒侵权赔偿研究

张磊


导 论
血液是生命的源泉和动力,自从输血技术临床应用以来,输血行为挽救了无数人的生命,但同时也成为传播疾病的一个重要途径。相比注射毒品、性接触和母婴接触等传播途径,输血传播病毒的机率最高,因而输血感染艾滋病、丙肝、梅毒等疾病给社会稳定和经济发展造成了严重影响。1983年,法国爆发了世所罕见的“输血丑闻”,引发了全球对输血感染病毒法律责任的讨论。1997年,联合国艾滋病规划署曾在《血液安全和艾滋病》一文中指出:“在许多国家,关于血液捐献、筛选和输血的法规都存在,但很少认真执行。这些法规的制定和严格执行非常重要……” 。自从1983年8月黑龙江肇东市人民法院判决全国第一起输血感染乙肝、丙肝混合型肝炎案后, 河南、山东、山西、湖北等许多地区先后现了一系列因输血感染病毒而引发的民事赔偿案件。更应引起人们关注的是,自1985年中国首次报告发现艾滋病病例以来,艾滋病进入了广泛流行的快速增长期。目前,我国面临艾滋病发病的第一个高峰。而随后,司法部门很可能面临一个诉讼的高峰期。
输血感染病毒事件的激增,是由于国家血液安全观念的淡薄,是由于医疗机构技术操作的不规范,更是由于医疗损害赔偿理论研究的缺失。医患双方地位的不对等和信息的不对称,致使许多本已不健康的患者雪上加霜,也使医方因诉累而感慨。在司法实践中,输血行为的过失标准、因果关系的认定、损害赔偿的范围及其计算方法,直接关系到赔偿的具体数额,关系到医患双方的利益平衡。随着医学界对血液病毒认识的深入,血液病毒诊断标准和检测手段的规范化为法学上民事责任研究提供了更为清晰的参数。能够借助侵权行为法律的规范功能,使医患双方明确自己在输血治疗活动中的权利和义务,从而减少临床输血损害的发生,增进患者的身心健康,促进临床用血技术的发展,将是本文的价值所在。法律生活得不到理论的指导,医患双方的权利将都得不到切实的维护,本文意在为输血感染病毒侵权赔偿理论系统化尽绵薄之力。
一、输血感染病毒赔偿中责任竞合时的请求权选择
(一)损害赔偿关系的基本结构
损害赔偿关系的基本结构是加害人和被害人。在输血感染病毒诉讼中,加害人是医方,被害人是患方。
医方包括医院和血站。一般而言,输血医疗行为的完成依赖于医院和血站的配合。本文所指医院是广义上的,包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等医疗机构。本文所称血站,是指不以营利为目的的采集、制备、储存血液,并向临床提供血液的公益性医疗机构。血站是指这里要说明的是,虽然医疗活动表现为医疗机构内部各个部门具有专门知识和技术的医务人员的个体活动,但是现代医学把医疗行为视为一个整体的团队行为,医疗活动的行为主体和责任主体是统一的,都是医疗机构而非医务人员。从民事法律角度来看,医疗机构同医务人员之间实质上是雇佣关系。雇用人使用受雇人以达成雇用人所追求之目的,受雇人的行为如侵害他人权利,倘行为发生在执行职务之时,基于“享受利益同时承担危险”的原理,雇佣人自然不能置身事外, 故雇工在受雇期间从事雇用活动造成他人损害的,由雇主承担民事责任。 《民法通则》第43条规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。这一规定虽然只是针对企业法人的雇主责任,但是学理上完全可以推广到其他法人或社会组织的雇主责任。总之,在输血感染病毒诉讼中,虽然输血行为都是由具体医务人员而为,但法律意义上的损害赔偿义务人应是医疗机构,即医院和血站。
患方包括患者本人和患者的利害关系人。对应而言,直接受到病毒感染的患者当然是患方的一部分。除此之外,根据《民法通则》第119条和《医疗事故处理条例》第51条规定,患者的法定扶养权人、父母、配偶、子女及为患者支付丧葬费的人都是患者的利害关系人,也有权主张损害赔偿。故患者和患者的利害关系人均为赔偿权利人。
(二)违约责任和侵权责任竞合的一般原理
由于现代法律均为抽象的规定,并从各种不同的角度调整社会关系,因此时常发生同一事实符合数个法律规范的要件,致使这些规范都可以适用该事实的现象,在学说上称之为规范竞合。 由于规范竞合的存在,当事人的同一行为可能依不同的规范应承担数个不同的法律责任,这种法律现象就是责任竞合。 近现代民法中的民事责任主要建立在各自独立的侵权责任和契约责任两个体系之上,“前者系以对一般人之利益应予尊重、不得侵害为原则;后者系以特定人间信赖关系为基础。二者性质不同,其构成要件与法律效果乃生差异,分别为二个独立制度” 。侵权责任和契约责任的差异主要体现在以下几个方面:(1)过失程度上的不同。侵权责任上的过失通常有一定的标准,在契约责任中过失的标准则可由当事人约定。当事人事先未约定时,契约责任上的过失通常依契约性质与内容的不同而或轻或重,在整个契约责任中过失责任没有划一性;(2)举证责任上的不同。依侵权行为法的一般举证原则,行为责任人的过失应由被害人证明。但在契约责任中,债权人仅需证明存在债务不履行的事实,不需证明债务人存在过失。反之,债务人则只有在能够证明系由不可归责于自己的事由造成时,方可免责;(3)赔偿范围上的不同。契约责任中的损害赔偿通常只针对财产损害。而在侵权责任中除得请求财产损害之外,在侵犯人格的情形下,加害人对被害人非财产上之损害亦承担赔偿责任;(4)过失相抵上的不同。因侵权行为而发生的损害赔偿之债,即使被害人存有重大过失,加害人也不得全部免除赔偿责任,被害人的轻微过失一般并不影响加害人的赔偿责任;而在契约的赔偿责任中,债权人有重大过失时可以否定债务人的赔偿责任,有轻微过失时也可以减轻债务人的责任;(5)债务连带性上的不同。当多数加害人共同实施侵权行为时,他们作为共同侵权人承担连带责任;而契约责任的几个违约人之间除有明示表示外,通常是分别承担赔偿责任;(6)抵消上的不同。因侵权行为所负担之债,债务人不得主张抵消;而在债务不履行的情形下,债务人得以他对债权人的同种类债权主张抵消;(7)时效上的不同。侵权责任与契约责任的诉讼时效在各国法律上均有不同的规定。如在日本民法中,契约损害赔偿请求时效为10年;而侵权行为的损害赔偿请求时效为被害人或其法定代理人知道侵权行为发生时起3年或从侵权行为发生时起20年。我国《民法通则》规定,侵权行为所生请求时效一般为2年,但因为身体受伤而产生的损害赔偿请求权时效仅为1年;契约的损害赔偿请求权一般时效为2年;(8)免责条款效力上的不同。法律一般不允许当事人以协议排除或限制他们将来可能承担的责任,但对有些免责条款也承认其效力。相对而言,免除契约损害赔偿责任的条款更容易被法律所承认;(9)受害人亲属是否享有损害赔偿请求权的不同。依契约的相对性原则,只有契约双方当事人可以享有契约所产生的权利义务,所以契约的损害赔偿请求权只能有当事人享有,其亲属不能成为请求权人。在侵权行为法上,受害人的亲属则有权行使损害赔偿请求权。
当医患之间存在医疗契约时,医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行,也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为,这时就形成了违约责任和侵权责任的竞合。民法以权利为中心,权利表现于外部的作用,主要为请求权。从患方主张医方赔偿损害的角度看,请求权的选择就是对竞合的医方责任的选择。不同的请求权将产生完全不同的法律后果,并严重影响到对医方的制裁,当法律同时赋予患方两种请求权时,就是给予患方一定的选择权,患方可以本着以最低的费用保障自己最大权益的原则来选择行使权利。
(三)患方选择侵权请求权更有利于输血感染病毒纠纷的解决
如上文所说,医方同患方的关系可以分为医方同患者的关系和医方同患者的利害关系人的关系。从契约责任角度看,在输血感染病毒纠纷中,很明显医方同患者的利害关系人之间没有一致的意思表示,即构不成契约关系。但是,医方同患者本人之间构成怎样的契约关系,值得讨论。医方同患者的关系又可以分为医院同患者的关系和血站同患者的关系。一般认为,医院同患者之间存在医疗合同关系。但是,“医疗契约,很不单纯,其性质应分别观察,遮免以偏概全”。 医疗契约中不仅包括处理医疗事务的委任关系,而且还包括买卖、租赁、雇佣、赠与等关系,即医疗契约是一种综合性的契约。 医疗契约是以医师的诊疗义务与病人的给付报酬义务为内容的双务有偿合同,但医师并非负有完全治愈病人的义务,而是依据病人症状尽可能的治疗义务。 从患者委托医生完成适当诊疗事务这一目的来看,专门以输血行为为合同目的的医疗合同似乎可被视为委托合同,但在医疗实践中,输血行为更多被作为一种医疗手段在医疗活动中根据某个时点、某个局面的实际情况选择实施,其实质是医院向大众提供的一种专业性医疗卫生服务,患者对于此项服务更多的是被动的利用,故很难准确为其确定合同性质。在医疗活动中,虽然有些医院指使患者或其家属直接到血站自取血液,但在法律的视野内,患者或其家属直接取血行为仍是受医院的意思支配去履行医院和血站之间的合同,血站同患者之间并没有契约关系。
在输血感染病毒诉讼中,更多情况下,是因为医院使用血站采集的血液后引发的赔偿纠纷。虽然医院同血站之间一般有比较稳固的用血契约关系,但是根据合同的相对性规则,只有合同当事人一方能够基于合同提出请求或提起诉讼。在一起民事诉讼中,只能有一个诉因、一个案由,不能设想患方既可以依据契约为基础对医院主张违约责任,又以侵权为基础对血站主张侵权责任。从患方角度看,合乎逻辑的权利只能建立在侵权责任基础之上,把医院和血站视为共同侵权人,从而保障赔偿请求权的实现。但是,医院和血站之间是共同侵权行为人关系还是共同危险行为人关系,尚有争议。共同侵权行为是指两人或两人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害,应当承担连带责任的侵权行为。 在英美侵权行为法中,不存在独立的共同危险行为概念,而是将其归入共同侵权行为,作为共同侵权行为之一种。共同危险行为制度起源于《德国民法典》,后为日本等各国立法所确认。共同危险行为也叫准共同侵权责任,是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为,对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。一般共同侵权行为与共同危险行为的不同之处有两个方面:在主观方面,一般共同侵权行为的数人有共同的故意或过失,或者其中部分人有损害的故意,其他人有过失,其侵害对象是特定的;共同危险行为则没有人为的特定侵害对象,也没有数人损害的故意或过失,只存在对周围环境或人的安全疏于注意义务的共同过失,这种主观上的可归责性是内在统一的,是数个共同危险行为人承担连带民事责任的基础。在客观方面,一般共同侵权行为的加害人是明确的,或由受害人举证证明,或由加害人举证证明(即主张自己不是直接加害人的被告,有责任证明其不是直接加害人);共同危险行为下的损害结果虽不是共同危险行为人全体所致,但无法判明其中谁是加害人,原告无法证明其中谁是直接加害人,被告也无法证明其中谁是直接加害人,因而,原告可根据实际情况直接推定全体被告都是直接加害人,而且是致害概率相等、过失相同、责任均等。如果被告能够举证证明谁是直接加害人,则可发生责任不均等的后果,但不改变共同危险行为的性质。从共同危险行为人之间的举证责任分配可以看出,在诉讼中发生了举证责任倒置的问题。 笔者认为,在医院使用血站采集的血液而引发的赔偿纠纷中,医院和血站之间属于共同危险行为的关系。因为:(1)患方无法从直观上辨别输注的血液是否携带病毒,也就无法知晓血液是在医院还是血站环节出了问题,既无法证明其中谁是直接加害人;(2)承担连带民事责任可以更有效地制裁民事违法行为,防止医院和血站推诿责任,使患方受到侵害的权利及时得到救济,有利于消除纷争;(3)在主观上,考查的起点的正是医院和血站是否构成共同过失,而不是单方谁有过失;(4)最高人民法院的司法解释,明确肯定了处理医疗事故可以采取举证倒置的方法,符合共同危险行为理论对举证规则的要求。近年来,在李×诉河南省新野县人民医院、新野县卫生局输血感染艾滋病、蒋某诉镇江医学院附属医院输血感染丙肝、刘旭诉伊通满族自治县中医院、伊通满族自治县血站、伊通满族自治县第一人民医院等医疗事故赔偿纠纷案中 ,均把医院和血站视为一体,作为共同被告追究责任,很好的应用了共同危险行为理论,平衡了医院、血站和患方三者之间的利益分配。
“法律之适用,非纯为概念逻辑之演变,实系价值评断及当事人利益之衡量。再从此项观点以论,亦不宜认为契约责任当然排除侵权责任,否则将产生不利于债权人(被害人)之严重后果,此在侵害他人身体或者健康之情形最为显著。” 在德国法和日本法上,医疗事故的被害人考虑到自己诉讼的实际情况,在发生以人身损害为中心的医生与其有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时,大半依据侵权行为责任主张权利。从立法角度看我国的《医疗事故处理条例》,医疗损害赔偿也倾向于被定位为侵权责任。其第2条规定“过失”是构成医疗事故责任的重要构成要件,而依照《合同法》规定,违约责任的归责原则是无过失责任原则;同时,第50条明确承认了精神损害赔偿,而我国民事立法历来不承认违约责任中可以包含精神损害赔偿,却承认侵权责任中的精神损害赔偿。还有一点值得注意的是,《献血法》22条明确规定,“违反本法规定,将不符合国家标准规定的血液用于患者……给患者造成损害的,应当依法赔偿”,这里的“违法本法规定”就是承担侵权责任的构成条件之一。可以说,尽管合同法的气味伴随着当事人的诉讼请求,但是过失侵权已经居于现代医疗损害诉讼的核心地位。
综上所述,在输血感染病毒诉讼中,当医患之间的合同性质不明或契约关系不存在时,则很难划分医患双方的权利义务,会严重影响患方违约赔偿请求权的行使。如果患方主张侵权赔偿请求权,在请求权人的范围上可以扩大,在赔偿范围上可直接要求非财产之损害,在债务实现时可受到连带责任制度的保障等等。总之,患方主张侵权赔偿请求权,更有利于自己实现民事权利,更有利于平衡医患利益。
二、输血感染病毒侵权赔偿中的过失及输血注意义务
(一)过失的一般原理
“实施违法行为并以此给他人造成了损害的某人的故意或过失,叫做民法上的过错”。 也就是说,故意和过失是行为人的两种基本过错方式。在司法实践中,民事责任不同于刑事责任,借助医疗手段的故意加害行为一般被纳入刑事领域评价,已经超出本文讨论的范围。在民事责任的视野中,通常不以行为人主观恶性之大小来确定法律责任。故意也不过是“过剧的过失形式” ,只需证明行为人有过失就足够确定民事法律责任了。因此在侵权行为法上区分故意和过失对于归责并无多大意义,故本文仅讨论过失对归责的影响。
怎样把握过失的内涵?从历史的角度看,在民法理论上,占主导地位的过失内涵经历了从结果说到主观说再到客观说的演变。以主观过失为归责要件并取代结果责任,是法律明文的表现和社会进步的标志。 但是,主观过失说把意志视为可以脱离客观外部环境和行为的孤立的东西,片面强调意志的绝对作用,主张在不考虑行为人的外部行为的情况下,以对行为人的心里状态的检验作为认定过失的标准,需对每个行为人的预见能力作准确的判断,没有真正解决行为准则问题,从而常常给加害人提供了更多的免责机会,不利于保护被害人的利益。客观过失说在法律上的采纳,是侵权法职能从制裁、威慑向补救转换的表现,它消除了对行为人的外在行为违法性判断方面的困难,大大减轻了法官在检验过失上的负担,也为过失推定提供了极大的方便,适应了在现代工业化社会中产生的注重对无辜的被害人提供补救的需要。 而相对应的,客观过失说不承认人的意志对其行为选择的决定作用,把过失视为一种可以由法官随意解释的“社会概念”,甚至认为无行为能力人也有过失的存在,这就不适当地扩大了责任范围。因而,无论主观说还是客观说都是有失偏颇。 对过失的界定,一方面要有利于保护被害人的利益,在静态安全的层面上为良好社会秩序的实现提供法律依据,另一方面要有利于限制加害人责任范围的无限扩大,从而限定人们进行社会活动的合理消极界限。综上所述,主观状态和客观行为是不可能分开的。过失作为一种基本过错方式,应是一个主观和客观要素相结合的概念,既是指行为人通过违背法律和道德的外在行为表现出来的主观状态或主观意志状态,其本身体现了一种否定的社会评价和法律价值判断。
可见,过失所考察的并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性,而在于其行为具有应受非难性。过失的行为人之所以在法律上应负责任,不在于行为人主观上没有预见或没有认识,而在于行为人的行为背离了法律和道德对其提出的应对他人尽到适当注意的要求,在于行为人没有尽到对他人注意的义务,以致于其行为造成对他人的损害。美国《侵权行为法重述》规定,“行为不符合法律为保护他人免受不合理的危险而订立的标准”,即为过失。换句话说,过失是未能按照指导人们正常行为的一个合理人所应做的去做,或做了一个合理人所不应做的事情。 像这样以某种行为标准来判断行为人有无违反注意义务的认定标准,既是认定过失的客观标准。客观标准的采用,使侵权行为归责要件中的行为违法性与过失要件合为一体,更有利于得出清晰的判断结果。法官只需要用某种行为标准来衡量医方的外部行为,而不必对其内在意志过程进行检验,便可以判断医方有无过失。在司法实践中,法官们并不注重违法与过失的区分,因为往往存在这样的情形,如果证明了行为的违法,行为人的过失便可不证自明。 正如曾世雄先生对过失要件和违法要件关系的评价所言:“立足比较法学之观点言,违法与过失,有各自独立成为损害赔偿成立要件者,有仅以过失为损害赔偿要件但包含违法者。此一现象足以说明:二者是否各自独立并非当然,混而为一亦非不可,此其一。过失之认定本质上属于主观事项,个别深入探讨,费时费为不切实际;反之,从违法滑过而认定过失,虽非正当事常有之,此其二。违法与过失经常如影随形,违法而不具过失者,虽非无之,终属少数,此其三。”
从社会和经济发展的角度来看,侵权行为使低成本的市场交易为高成本的法律交易所取代,所以惩罚侵权行为是有效率的。侵权行为法的目的也正是着眼于更有效益地分配社会资源这一集体目标,法官对过失的确定也应以效益考虑作为出发点。法律经济分析方法试图用汉德公式把过失量化,为过失判断提供了一个新的思路。假设医方没有采取任何血液检验措施导致患者感染艾滋病毒,可利用汉德公式对医方过失作如下分析:P=事故发生的可能性(正常人输进携带艾滋病毒血液的感染机率是90%);L=事故所造成的损失(据专家估计,全国因艾滋病感染增加在医疗费用和社会经济损失约在4620亿元到7700亿元人民币之间,按全国艾滋病毒感染者总数为100万人计算,每位艾滋病感染者或病人的损失最低为46200元 );P*L=事故的预期成本;B=为避免事故所必须负担的预防成本(河南某中等城市医院包含艾滋病毒在内的血液检测收费标准为95元,因该项收费为非盈利性,可视为医院预防的成本额)。若P*L>B,即事故发生的可能性乘以事故所造成的损失大于医方为避免事故所必须负担的预防成本,则医方有过失。很显然,医方在不采取任何血液检测措施的情形下,当然有过失(90%*46200元>>95元)。过失意味着没有去避免一个事故,尽管避免该事故的成本要低于事故的预期成本。换句话说,医方有能力尽量选择一种有效率的方式减少事故损失,而医方没有这样做则是有过失的。在这方面,法律经济分析方法的观点极类似于客观过失说 ,汉德公式对过失的量化分析恰好佐证了认定过失的客观标准的合理性。
总之,过失并不是事实本身,而是判定是否要医方赔偿损害的高度政策性判断。最轻微的责任也能够给侵权行为人一些有用的警告,使其意识到自己活动的危险性,并努力采取各种措施防止损害发生。医学界公认的医疗事故发生率高达30%,虽然法律的介入也不能防止医方不出任何过失,但是法律应当能够阻止过失的继续扩大。
(二)判断医方过失的标准
在输血感染病毒纠纷中,医方一般是依法成立的法人机构。法人作为一个社会组织体,本身不可能具有某种心里状态,但法人的行为也受其意志支配。法人有自己的内部机构,能够产生并实现自己的意志,这种意志是支配法人行为的动机,也是法人具有过失的基础。
医方过失的判断标准可以从抽象与具体两方面来考察。抽象标准是指适用于判断所有医疗行为是否有过失的一般标准。日本司法判决认为,从事人的生命及健康管理业务的人与其业务的性质相对照,要求负有为防止危险而在实际经验上必要的最善的注意义务。作为医生,对于患者的症状应予充分注意,在考虑效果及副作用的前提下,并依当时的医学知识确定治疗方法及程度,在万全的注意下实施治疗。 这里的“最善的注意义务” 和“万全的注意” 是日本民法理论对医方注意义务的概括。在梁慧星先生牵头起草的《中国民法典·侵权行为编》中,出现了专家的高度注意义务和忠实义务的概念。基于委托人的信赖,专家在执业活动中须尽高度注意义务和忠实义务,维护委托人的合法权益,违反高度注意义务和忠实义务的,应认定为有过失。专家的高度注意义务是指专家因具有高度的专业知识或专门技能所产生的义务,一般以同专业领域的专家在执业活动中所通常应履行的注意义务为判断标准。专家的忠实义务是指专家应为委托人的最大利益而实施行为,不得同时追求第三人或自己的利益。医生具有高度的专业知识或专门技能,提供专业的服务,当然是专家。可以说,医疗专家的高度注意义务和忠实义务要求医方最大限度地熟练运用技术及具有准确的判断力,其内涵跟日本民法所言的“最善的注意义务” 或“万全的注意”是一致的。
具体标准则指对某一具体医疗行为考察是否存在过失的标准。不同类型的医疗行为是否存在过失的判断标准略有不同,本文将判断输血行为是否存在过失的标准称为输血注意义务。输血注意义务的设定不是随心所欲的,应当综合考虑临床输血技术本身的特点、社会经济发展状况和医疗专家的高度注意义务及忠实义务。输血注意义务的设定具体可以参考以下原则:(1)医学判断原则。所谓医学判断原则,是指只要医疗专业者是遵循专业标准的要求作出的医疗行为,就不能仅因事后的损害后果而对其课以责任。医方在对患者施行输血诊疗时,若其已尽到符合临床输血专业要求的检验标准和技术指标,即便治疗结果不理想,甚至有不幸发生,医方也无过失。法律承认临床实践中的许多不确定性和不可预见性,评价治疗或技术是否符合标准应基于临床决策已有的知识和当时的临床实践水平,决不能以事后新发展的技术知识或审判时的技术水平作为判断标准。例如,我国是1993年才正式要求医疗机构对血液中的艾滋病病病毒抗体进行检测的,那么对于1993年以前输血感染艾滋病病毒的情形,就不能以违反输血注意义务来认定医方的过失;(2)容许性危险原则。容许性危险是指完成某种有益于社会的行为中含有某种侵害法律权益的危险,若该危险与其有益目的相比被认为是正当的,该危险就属于容许性危险。 容许性危险行为本身属于具有正当目的的行为,它本身不欠缺合法性,如果行为在履行了应尽的注意义务的情形下发生了可预见的危险,也不能将其归为违法。医学的进步是经过千千万万次的反复实验和多次的失败才得到的,所以为谋求社会进步,应允许威胁法益的医疗活动存在。临床输血行为虽然有可能危机患者的健康,但更可以使以往被认为属于绝症的疾病(如血友病)也有了维持生命的可能,给患者及其亲人带来欢乐和希望,故应当容许其危险的存在;(3)医疗紧急性原则。所谓医疗紧急性,是指由于医疗的判断时间紧促,对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断,自难要求医生与平常时期的注意能力等同。因此,紧急性便成为最重要的缓和注意义务的条件。但这并非有意减轻医方紧急情况下采取输血治疗手段时的注意义务,而是仍以相同的注意程度作为判断标准,不过在因紧急情况输血而无法履行某些注意义务时,免除医方相应责任的承担;(4)地区性法则。由于不同地区的经济、文化发展状况有差距,医方执业的环境、医疗经验等都有地区性的差异,这在我国尤为明显。在一些偏远的农村,许多医务工作者由于主、客观条件的制约,对现代医疗知识及医疗技术知之甚少。因此,判定临床输血中医生是否尽到注意义务,应以同地区或类似地区(指发展水平大致相当,环境、习俗、人口等相似的地区)的医疗输血技术水平为参考。
(三)输血注意义务的类型化
由于人类社会劳动分工的深入细化,越来越多的法律法规针对一些行业行为提出了法定的要求,相当多的行业内部也对自己的行为明确了规范的要求。行为人的行为只要违反了法定注意义务以及行业内部行为规则,即可被认定为是具有过失的,此时违法(包括违反规则)就可被推定为过失。《医疗事故处理条例》第2条明确指出,构成医疗事故的前提是“违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。纵观医事行为规范,输血注意义务主要来源于以下几方面:(1)有关法律、法规、规章的规定及规范性文件中的强行性规定;(2)医疗机构工作制度;(3)诊疗护理规范、常规及技术操作规程,具体包括:卫生技术国家标准、现行版药典或技术操作规程,省级以上卫生行政部门发布的诊疗规范、培训材料,人民卫生出版社出版的现行版教科书、诊疗常规及实用系列图书;(4)公认的医疗卫生行业习惯。其中,对医疗输血行为进行管理和监控的法律规范主要散见于国务院的少量法规和卫生部的大量规章(以下简称行政法规)。
由于医院和血站在输血治疗过程中所肩负的职责不同,根据相关行政法规的规定,医院的输血注意义务可以类型化为以下几种义务:(1)对血液进行形式检验的义务。医疗机构必须严格执行输血前的检验、核对制度,保证临床用血安全。 医疗机构应指定医务人员负责血液的收领、发放工作,要认真核查血袋包装上的血站名称及其许可证号、献血者的姓名和血型、血液品种、采血日期及有效期、血袋编号和储存条件等项目 ;(2)紧急情况下安全用血义务。有原则必有例外,遇到医院因应急用血需要临时采集的情况时,法律突破了只能由血站直接采血的原则。例外必有条件,即便是紧急情况,医院必须满足以下条件,才能直接采血:首先,边远地区的医疗机构和所在地无血站(或中心血库);其次,危及病人生命,急需输血,而其他医疗措施所不能替代;第三,具备交叉配血及快速诊断方法检验乙型肝炎病毒表面抗原、丙型肝炎病毒抗体、艾滋病病毒抗体的条件;最后,患者血红蛋白低于100g/L 和血球压积低于30%时,符合“紧急” 输血指征 。在张理民诉河南省鹿邑县辛集卫生院一案中,医方正是在违反上诉第一和第三两项条件的情形下自行采血,被判赔偿54万元 ;(3)告知患方输血危险性的义务。决定输血治疗前,经治医师应向患者或其家属说明输血目的、可能发生的输血反应和经血液途径感染疾病的可能性,征得患者或家属的同意,由医患双方共同签署用血志愿书或输血治疗同意书。 对无家属签字的无自主能力患者进行紧急输血,应报医院职能部门或主管领导同意、备案并记入病历;(4)确保没有医源性感染的义务。医院必须严格按卫生部颁布的《医疗机构临床用血管理办法(试行)》、《医院感染管理规范(试行)》和《临床输血技术规范》规定的程序进行管理和操作,防止血液病毒通过医疗设备交叉感染和传播;(5)在病历中记录输血过程以备查义务。病历是记录患者病情和医院行为的最佳证据,保存病历不仅是医院保护自身权利的方式,也是医院维护患者利益的义务之一。早在1994年,《医疗机构管理条例实施细则》就规定门诊病历的保存期不得少于15年,住院病历不得少于30年。2002年施行的《医疗机构病历管理规定》再次重申门(急)诊病历档案自患者最后一次就诊之日起的保存时间不少于15年。输血行为作为医疗活动的一部分,医院当然有义务在患者病历中详细记录以备查询。
根据相关行政法规的规定,血站的输血注意义务可以类型化为以下几种义务:(1)对血液进行实质检验的义务。采供血机构在采血前,必须按《献血者健康检查标准》对献血者和供血者进行验证和健康检查。对采集的血液进行检验时,必须使用有生产单位名称、生产批准文号和国家检定合格的诊断试剂,杜绝已感染病毒血液进入临床应用,保证血液质量; (2)提供采血原始记录的义务。血站应该提供足够的采血资料,使一个“外行”也能读懂,并且跟其他医学资料一样,不许发给未经认可的人员或者为所得到。 《采供血机构和血液管理办法》要求献血办公室必须在核发《供血证》的同时建立供血者档案,并负责将档案副本报省级献血办公室的档案中心;《血站管理办法(暂行)》要求血源、采供血和检测的原始记录必须保存10年,血液检验(复检)的全血标本的保存期应当在全血有效期内,血清标本的保存期应在全血有效期满后半年;(3)确保血液储运安全的义务。血站应当保证发出的血液质量、品种、规格、数量无差错,血液的包装、储存、运输必须符合《血站基本标准》的要求。血液包装袋上必须标明血站的名称及其许可证号、献血者的姓名(或条形码)和血型、血液品种、采血日期及有效期、血袋编号(或条形码)和储存条件等项目。
三、输血感染病毒侵权赔偿中归责原则的适用
(一)归责原则的含义
归责原则是确定行为人民事责任的根据和标准,是责任的核心问题。一定的归责原则决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件的效力和减轻责任的根据等因素。因权益受到侵害而发生的损害究竟由谁承担?在逻辑上,应让损失停留于其所发生之处,即被害人须自己承担所发的损害,因为使被害人能向加害人请求损害赔偿,无论在法律规范或实际执行上,势必耗费资源或产生交易成本,除非有特别干预的理由存在。这里的“特殊理由”就是指将损害归由加害人承担,使其负担损害的事由,即归责原则。归责原则是侵权行为法发生作用的引发机制,它一方面将法律的程序性问题引入侵权行为法,从而限定了侵权行为法的适用方式,另一方面在更为基础的角度上决定了侵权行为法的适用范围及其社会功能。只有确立了合理的归责原则,才能使侵权行为法成为实现公平、效率的理性工具。 侵权行为法的发展促使其自身体系不断完善,无论是按照单一的过失责任原则建立起来的侵权法模式,还是按照有限的多重原则建立起来的侵权法模式,各国都随着社会经济的发展而事实上采纳了多重的归责原则。 民事案件繁纷复杂,大量的输血感染病毒纠纷情形各异,也需要借助于直接表现侵权立法目的的多重归责原则来区分和处理。
(二)适用过失推定责任原则的空间
1、适用过失推定责任原则的理由
在输血感染病毒纠纷中,如果按过失责任原则归责,即“无过错即无责任(No liability without fault)”,患方需要举证证明医方行为有过失才可能获得赔偿,这在实务操作中是很难做到的。一方面,患者一般不懂医学知识,不了解专业标准,很难认定医方行为是否有过失;另一方面,患者本身的血液与所输血液已经融合一起,从被害者血液中根本就查不出所输血液是否有病毒。所以,按一般过失责任原则要受害人承担举证责任对受害人是极不公平的,法律不应将对受害人不公平的救济方法强加给受害人。在英美法中,司法界考虑到患者接受治疗时往往处于无意识状态,医师比患者更接近证据并且医生可能“医医相护”(conspiracy of silence),故而将“事实本身证明”(Res Ipsa Loquitur)原则运用于医疗损害赔偿诉讼以减轻原告的举证负担。“事实本身证明”原则是指若损害事实的发生是由于被告所致,事情经过只有被告能够得知,原告仅能证明事实的发生,而不能证明发生的原因,则认为事实本身已推定被告有过失的可能。 可见,事实本身证明是原告负过失举证责任的例外,该原则的运用,目的在于推定被告有过失。 我国学者认为,若原告能证明其所受的损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过失,法律上就应推定被告有过失并应负民事责任,此既过失推定原则。 显而易见,这种制度设计等同于“事实本身证明”制度设计的效果,恰恰能够在中国侵权行为法中配合过失责任原则发挥作用。
值得注意的是,过失推定原则以客观过失的概念运用为基础,仍保留了过失责任原则的预防职能。 “推定,乃依表面所见之事实,暂且据以认定另一事实之存在或不存在。斯此认定,系表见性、权宜性、假设性之认定。表见性之事实,与真实之事实未必相符,权宜性之认定,与终局之认定未必相符;假设性之认定,假设倘如不实认定随之更改。准此,推定可以反证推翻之。过失推定,在证明相反事实即不具过失之证据被提出前,有减轻赔偿权利人举证责任之功能。” 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项明确指出,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为不存医疗过失承担举证责任,也就是说,作为原告方的患者,将不再承担医方存在医疗过失的举证责任。实施了新的举证责任分配规则后,意味着医疗机构将分担部分医疗风险,特别是损害原因无法查明的那部分医疗风险将由医疗机构承担。从法律经济分析方法的角度看,判断一个法律规则的效率,其正确的态度是向将来看,即这种规则是否可以产生让当事人在将来有效率作为的激励。 举证责任倒置可以刺激医方加强防护措施,增加预防成本的投入来降低风险承担。当医方支出的预防成本可以防止较大的社会成本的发生时,那么就可以说适用过失推定原则造成的成本支出远远小于不适用该原则时所造成的社会成本,因此也就可以说过失推定是有助于预防事医疗故发生的,是有效率的。 在输血感染病毒诉讼中,以因果关系的存在为前提实行举证责任的倒置,其功能并不仅仅在于患方举证责任的减轻和医方举证责任的加重,而在于平衡医患双方的利益,因而已超出了证据法则的范畴。在输血感染病毒纠纷中,由于大众对病毒感染和输血检测标准等技术规范的模糊认识,很难确定医方是否有过失,故需要借助于过失推定归责原则认定医方过失,迫使医方严格执行输血技术规范,避免同类事故重复发生。总之,过失推定责任原则的确立,可以使我国医疗损害侵权责任的归责系统化,有效地保护受害人的利益,同时也维护了以过失责任为主要归责原则的侵权责任制度内在体系的和谐。
2、特殊过失推定的具体应用
过失推定可以分为一般过失推定和特殊过失推定。一般过失推定的特征在于被告只要能证明其没有过失,就可以推翻过失推定,且被告所用抗辩事由在法律上没有限定;特殊过失推定的特征在于被告不能简单的通过证明自己没有过失而免责,他必须证明法定的抗辩事由的存在才能被免责。法定的抗辩事由实际上是表明被告没有过失的理由,而证明抗辩事由以外的情况的存在,虽可以表明行为人已尽到最大努力防止损害的发生,或已经采取措施避免损害的发生,都不能视为没有过失。 在特殊过失推定中,免责条件是严格的,一般来说,只有在由不可抗力、第三人过失、受害人的过失引起损害的情况下才能免责。我国有关侵权特别法也特别强调“完全由于”或“完全属于”不可抗力、第三人的过失、受害人的过失引起的损害才能免责。《医疗事故处理条例》明文规定紧急情况、患者自身原因、科技水平限制、无过错输血感染、不可抗力等6种情形,是主张“不属于医疗事故”的免责事由。 笔者认为,其中“无过错输血感染造成不良后果的”一款规定没有必要单独列出,无过错当然不是事故,这仅仅反映了立法者对输血感染病毒事故的重视。而紧急情况、患者自身原因、科技水平限制、不可抗力等情形在输血感染病毒诉讼中,恰恰能够作为进行特殊过失推定的法定抗辩事由。
在输血感染病毒诉讼中,特殊过失推定一般可按照以下思路进行。首先,患方必须证明医方的行为与损害结果之间具有事实因果关系。在输血感染病毒诉讼中,只要患方能够证明其经医方输血后一定时间内感染了病毒,就可以推定医方有过失。也就是说,患方只负有证明在某一时间与医方发生过医患关系和损害结果存在的举证责任;其次,依据法律规定或案件的具体需要,由法官在事实因果关系的基础上,推定医方对损害的发生具有过失;第三,医方提出反证,举证特殊的抗辩事由(包括紧急情况、患者自身原因、科技水平限制或不可抗力)的存在,证明自己没有过失,以推翻过失的推定。最后,由法官认定反证是否成立,从而最终确定医方是否有过失并是否应当承担责任。 例如,在李红安诉武昌县人民医院输血感染丙肝赔偿案中,血液是被告采集的,被告当然应当对所采集的血液质量负责。但医院证明不了血液合格,又证明不了原告在手术前就患有丙肝,还证明不了原告在手术后因其他原因感染丙肝,而自己的采血行为却恰恰不符合有关规定的要求,事后经法医鉴定证明输血与感染的概率达80%左右(本案已经不可能对原输血实物进行检验),在又无法找到献血者情况下,被告不能举证免责事由存在,法官依特殊过失推定思路判定医院承担民事赔偿责任。
对于医院和血站在输血治疗中的“共同过失”,同样适用过失推定的方法,他们参与这种具有危险行为的本身,就证明他们具有这种疏于注意的过失。患方可把医院和血站作为共同被告,而无需对每一个加害人的过失以及这种过失的共同性进行举证,但医院或血站可以通过证明自己没有过失或其过失不具有共同性而主张免责。
(三)公平原则适用的空间
1、“公平责任原则”不能适用的理由
有学者认为,公平责任原则不是我国侵权行为法的归责原则之一,公平责任并非一项独立的归责原则。 笔者同意上述观点,理由如下:首先,我国侵权行为法的归责原则集中体现于《民法通则》第106条第2款和第3款。第3款的原文为:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”,这里的“没有过错”,当理解为经过对过失的考查后,发现被推定为有过失的侵害他人民事权益的公民或法人并没有过失。因此,该款法律规定所要解决的是不考虑加害人有过失情况的民事责任问题;其次,“公平责任原则”在我国民法通则及最高人民法院的解释中,缺乏必要的依据。《民法通则》第132条的规定是掺杂在“责任承担”一类的条款中,从系统分析的角度来看,它所要解决的是损害后果的承担问题,而不是确定责任的标准或依据(既归责原则)问题。正是由于第132条含义不清楚,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第157条对其进行了限制性的解释:“当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的,可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”这一有权解释使得《民法通则》第132条的立法旨趣豁然明朗:它要解决的不是加害人(行为人)的责任依据问题,而是解决损害后果的合理分担问题,不是“赔偿”,而是“补偿”;最后,在诉讼的准备和进行阶段,认识论的规律不容许“公平责任原则”先入为主存在。任何一个原告,为了获得损害赔偿,在诉讼的整个过程中,特别是在提出诉讼请求时,绝对不会主张双方均无过失。任何一个被告,在诉讼的整个过程中,或者主张对方有关其过失的举证不成立或主动证明自己没有过失,但绝对不会主张双方均无过失而请求免责或减责。法官的认识过程是从原告正式提出诉讼请求开始的,它从一开头就有一个明确的要求:判明案件的性质,或考虑加害人的过失或不考虑加害人的过失。

新闻出版总署、中国证券监督管理委员会关于印发《关于加强报刊传播证券期货信息管理工作的若干规定》的通知

新闻出版总署 中国证券监督管理委员会


新闻出版总署、中国证券监督管理委员会关于印发《关于加强报刊传播证券期货信息管理工作的若干规定》的通知

新出联〔2010〕17号


各省(区、市)新闻出版局、证监局,新疆生产建设兵团新闻出版局,解放军总政治部宣传部新闻出版局,中央和国家机关各部委、各民主党派、各人民团体报刊主管部门,中央主要新闻单位:

为营造有利于资本市场健康发展的良好舆论氛围,加强和改进证券期货新闻宣传和报刊出版管理工作,新闻出版总署与中国证券监督管理委员会共同制定了《关于加强报刊传播证券期货信息管理工作的若干规定》,现印发给你们,请遵照执行。

新闻出版总署 中国证券监督管理委员会
二〇一〇年十二月十七日

关于加强报刊传播证券期货信息管理工作的若干规定

第一条 为进一步加强对证券期货信息传播的管理,规范报刊证券期货信息传播行为,保护投资者和社会公众合法权益,营造有利于维护资本市场稳定健康发展的良好舆论氛围,依据《中华人民共和国证券法》、《出版管理条例》等有关法律、法规,制定本规定。

第二条 本规定所称证券期货信息是指与证券期货市场相关,可能会对市场产生影响的信息,包括:

(一)有关证券期货市场运行和监管的法律、法规、规章、规范性文件及其草案;

(二)证券期货交易所、证券期货行业协会、上市公司、证券期货经营机构等按照法定程序发布的信息;

(三)证券期货市场走势分析及对具体证券、期货品种或合约发表评论意见、分析文章等信息;

(四)证券期货信息类产品广告宣传信息;

(五)证券投资基金评价信息;

(六)证券期货监管部门会同有关部门认定的其他信息。

第三条 传播证券期货信息,必须遵守国家法律、法规、规章,坚持正确的舆论导向,遵循真实、客观、禁止误导的原则。报刊从事证券期货信息传播的报道宗旨及报道内容必须做到:

(一)牢固树立政治意识、大局意识、责任意识,自觉维护资本市场正常秩序,促进资本市场稳定健康发展;

(二)正确宣传有关证券、期货市场的方针、政策、法规、规章;

(三)客观、准确、完整和公正地传播有关证券、期货市场的信息;

(四)重视引导投资者理性投资;

(五)禁止编造和传播证券期货市场虚假不实信息,扰乱证券期货市场秩序。

第四条 从事证券期货新闻采访的记者,须持有新闻出版总署统一核发的新闻记者证,在新闻采访中应主动向采访对象出示,充分听取各方意见,努力确保新闻事实全面准确无误。

第五条 严格报刊新闻采编管理,确保信息来源合法真实。

(一)涉及证券期货市场改革监管重要政策的报道,须严格以证券期货监管部门正式发布的信息为依据。

(二)审慎报道可能影响投资者预期和市场稳定运行的新闻题材。涉及证券期货行业重要政策及其他可能影响市场稳定的重要信息,须事先向证券期货监管部门核实;涉及上市公司等市场主体的重要新闻信息应向所涉对象事先核实。

(三)记者报道证券期货市场新闻事件应尽量进行全面采访,并对信息源多渠道核实,信息来源应相互印证、真实可靠。严禁依据道听途说制造或编造新闻,不得凭借猜测想象炮制或歪曲新闻事实,避免误导性陈述。

(四)建立健全证券期货新闻转载审核管理制度,报刊转载证券期货新闻信息必须事先核实,确保新闻事实真实准确后方可转载;不得转载未经核实的新闻报道、社会自由来稿和互联网信息;不得摘转内部资料或非法出版物上的内容;不得随意转载境外媒体信息。

第六条 报刊刊发内容涉及具体证券、期货品种或者合约的评论意见或行情走势分析的,报刊出版单位应当对相关撰稿机构及人员是否具备证券期货投资咨询业务资格进行核实,并注明相关撰稿人员的证券期货投资咨询执业资格证书编码及所属机构全称。

第七条 报刊出版单位应当加强对提供证券期货信息的软件、终端等证券期货信息类产品广告的审查管理。报刊刊载涉及提供证券期货投资建议或者类似功能服务的软件、终端等证券期货信息类产品的广告,报刊出版单位应当核实广告发布人是否具备证券期货投资咨询业务资格,刊载广告应注明广告发布人名称和证券期货投资咨询业务资格证书编码。防止有关产品广告以夸大虚假营销误导投资者,防止不法机构利用有关产品广告招揽客户、从事非法证券活动。

第八条 报刊出版单位引用或发布基金评价结果的,应当引用具备中国证券业协会会员资格的基金评价机构提供的基金评价结果。

第九条 报刊出版单位及主管主办单位须加强对报刊所属新闻网站的运营管理,建立证券期货互联网新闻信息内容管理责任制度,规范互联网资本市场新闻信息服务工作。

第十条 证券期货类报刊和开设证券期货专刊、专版的报刊要建立健全从事证券期货新闻采编人员的岗位规范,配备专业财经采编力量。总编辑、主编及主要采编人员应具有5年以上新闻专业工作经历,熟悉证券期货业务。从事证券期货领域报道的记者原则上需具备2年以上财经领域报道经验或证券期货从业经历。见习记者、实习记者及试用人员不得单独从事证券期货新闻采访报道。

第十一条 证券期货类报刊和开设证券期货专刊、专版的报刊出版单位,要强化证券期货业务知识和法律法规培训,从事证券期货新闻报道的采编人员,需参加由省级以上新闻出版行政部门、证券期货监管部门组织的证券期货业务知识培训。

第十二条 证券期货监管部门应坚持政务公开,主动加强对资本市场重要政策的发布力度,加强与新闻媒体的沟通联系,及时回应市场热点问题。

第十三条 证券期货监管部门应督促上市公司、证券期货经营机构等市场主体完善信息披露制度,健全重要新闻信息发布机制,主动接受舆论监督,为新闻记者采访提供便利。

第十四条 新闻出版行政部门与同级证券期货监管部门应共同建立沟通联系机制、重大新闻舆情动态通报机制和重大事件应急处置机制,加强监管协作,组织引导报刊及时客观准确报道资本市场新闻信息,及时妥善处置非法不良信息。

第十五条 新闻出版行政部门应会同同级证券期货监管部门加强对证券期货类报刊审读工作的组织和指导,将报刊涉及证券期货的新闻报道纳入审读重点,在人员、经费、场地上予以重点保证,严格执行重大情况报告制度。

证券期货监管部门应当建立针对证券期货信息类产品广告的日常监测机制,定期向同级新闻出版行政部门通报情况,及时协调有关部门对报刊出版单位刊发虚假违法广告予以处理。

第十六条 证券期货信息传播监督管理实行主管主办单位负责制度和属地监管原则。各级新闻出版行政部门应加强对涉及证券期货新闻报道报刊的出版质量评估工作,各级证券期货监管部门要积极配合新闻出版行政部门完善证券期货领域新闻采编人员不良记录数据库。

第十七条 各级新闻出版行政部门应采取切实措施坚决制止各类报刊违规出版证券期货专刊、副刊、增刊,坚决取缔各类非法证券期货信息出版活动。严格禁止任何形式的有偿新闻,严禁报刊出版单位采用“公开曝光”、“编发内参”或“评奖排名”等方式谋取不正当利益。

第十八条 报刊出版单位违规刊发证券期货信息,报刊从业人员编造、传播虚假不实信息,扰乱证券期货市场的,或者利用传播证券期货市场信息进行内幕交易和操纵市场的,由证券期货监管部门、新闻出版行政部门视其情节轻重,按照《证券法》、《出版管理条例》等法律法规规定对有关单位和人员予以处罚。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第十九条 本规定自2011年2月1日起执行。