关于印发实施《广州市机动车驾驶培训管理办法》的通知

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关于印发实施《广州市机动车驾驶培训管理办法》的通知

广东省广州市交通委员会


关于印发实施《广州市机动车驾驶培训管理办法》的通知

穗交〔2008〕831号

市维管处,各区、县级市交通局,市道协:

  《广州市机动车驾驶培训管理办法》(以下简称“管理办法”)业经市政府法制部门审查同意发布实施。为保障管理办法的实施效果和实施过程的平稳,现将有关事项通知如下:

  一、管理办法从2009年3月1日开始正式实施,从本文发布之日到实施日为过渡期。

  二、过渡期内分为几个阶段开展以下工作

  (一)宣传贯彻阶段。2008年10月至11月,市交委科技处将会同市维管处组织各区县交通局、市道协和各机动车驾驶培训单位,集中学习管理办法,出台管理办法的相关解释。

  (二)培训和规范阶段。2008年11月至12月,市交委科技处和市维管处将组织各区县交通局,规范办事程序和规范文书,制作教练车牌和教练车证,建立相关的管理和发放流程,培训各区、县级市交通局驾培业务管理部门工作人员。

  (三)企业规范阶段。2008年11月至2009年2月,市道协修改和完善相关技术标准,出台建设综合性教练场和辅助性教练场的规范,规定技术审查程序和建立专家库;组织各驾培企业按照管理办法的要求,规范设置和配备教学车辆、教学场地和教学人员。

  (四)检查落实阶段。2009年1月至2月,市交委组织各相关单位,交叉检查和学习。

  三、从2009年3月1日开始,市交委将组织专项检查和行政执法,规范机动车驾驶培训市场。

  四、请相关单位收到通知后,先行组织学习。

  特此通知。

  附件:广州市机动车驾驶培训管理办法

广州市交通委员会
二○○八年十月五日

  (联系人:董志国,电话:83125883)

广州市机动车驾驶培训管理办法

第一章 总则

  第一条 为了规范本市机动车驾驶培训经营活动,保障机动车驾驶培训各方当事人的合法权益,促进机动车驾驶培训行业的健康发展,根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国道路运输条 例》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 在本市行政区域内从事机动车(拖拉机除外)驾驶培训业务的机构(以下简称培训机构)和机动车驾驶培训教练员(以下简称教练员)、接受机动车驾驶培训的人员(以下简称学员)及其相关活动,应当遵守本办法。

  本办法所称机动车驾驶培训业务,是指以培训学员的机动车驾驶能力、相关理论知识或者以培训道路运输驾驶人员的从业能力为教学任务,为社会公众有偿提供驾驶培训服务的活动,包括对初学机动车驾驶人员、增加准驾车型的驾驶人员和道路运输驾驶人员所进行的驾驶培训、继续教育以及机动车驾驶培训教练场经营等业务。

  专门为提高已取得机动车驾驶证人员驾驶技术而提供有偿陪驾服务的行为属于机动车驾驶培训业务,适用本办法。

  第三条 市和各区、县级市交通主管部门负责组织领导行政区域内的机动车驾驶培训管理工作。

  市和各区、县级市机动车驾驶培训管理机构具体负责实施行政区域内的机动车驾驶培训管理工作。

  第四条 机动车驾驶培训行业协会应当发挥行业代表、行业自律、行业服务和行业协调的作用,规范培训机构的经营活动,维护机动车驾驶培训各方当事人的合法权益。

第二章 经营许可

  第五条 经营机动车驾驶培训业务,应当具备《机动车驾驶员培训管理规定》(交通部2006年第2号令)和《机动车驾驶培训机构资格条 件》(JT/T433)规定的条 件,取得交通行政许可后方可从事。

  申请许可的材料应当符合《机动车驾驶员培训管理规定》(交通部2006年第2号令)第十三条 的规定。

  第六条 教练车、教练员和教练场之间应当符合规定的比例关系,培训机构增加教练车的,应相应增加教学人员和教学场地;减少教练车的,减少后的教练车总数不得少于经营资质要求的最低车辆数。该比例关系为:

  (一)理论教练员数量不小于教学车辆总数的10%;

  (二)每种车型所配备的驾驶操作教练员数量不少于该种车型教练车总数的110%;

  (三)培训机构每辆教练车平均使用的教练场场地面积须满足大型客车、城市公交车和大型货车不少于750平方米,中型客车不少于500平方米,通用货车半挂车(牵引车)和小型汽车不少于400平方米,摩托车不少于40平方米;

  (四)培训机构每辆教练车平均使用的教练场场内道路须满足大型客车、城市公交车和大型货车不少于17.4米,通用货车半挂车(牵引车)不少于18.6米,中型客车不少于16.74米,小型汽车不少于16米。

  (五)培训机构在综合训练场之外增加辅助性教练场地的,教练场平场面积不少于3000平方米,训练项目不少于五个,其中三个基础项目须包含桩训(蝴蝶桩)和任选连续障碍、坡道定点停车和起步、单边桥、直角转弯中的两项。

  第七条 申请从事机动车驾驶培训业务的,向所在地的区、县级市机动车驾驶培训管理机构提出申请。

  所在地的区、县级市未设立机动车驾驶培训管理机构的,向市机动车驾驶培训管理机构提出申请。

  申请跨两个以上区、县级市从事机动车驾驶培训业务的,向市机动车驾驶培训管理机构提出申请。

  第八条 机动车驾驶培训业务的申请经机动车驾驶培训管理机构受理、核实、技术审验并决定准予许可后,由其出具《交通行政许可决定》,并按申请的教练车数量发放教练车车牌。

  市交通行政主管部门负责监督机动车驾驶员培训管理机构的技术条 件审验工作,掌握规范和技术标准的应用情况,统筹指导全市机动车教练场的规划布局。

  第九条 培训机构变更许可事项的,应当按照规定的程序,主动向机动车驾驶培训管理机构申请办理变更手续。机动车驾驶培训管理机构核实后,按照许可程序调整许可事项内容。

  培训机构变更名称、法定代表人等工商登记事项的,应当向机动车驾驶培训管理机构备案。

  培训机构及其分支机构需要终止经营的,应当按照规定的程序,在终止经营前三十日向原作出许可决定的机动车驾驶培训管理机构办理行政许可注销和备案注销手续。

第三章 经营管理

  第十条 培训机构应当按照经批准的行政许可事项和核定的培训能力以及国家、省、市交通行政主管部门制定的经营管理规范,招收学员、开展机动车驾驶培训业务。

  具体培训学员应严格落实教学大纲的培训项目和培训学时要求,按照我市教练车单车年度培训学员量计算指引(详见附件)招收和培训学员,确保培训质量。

  第十一条 培训机构设置招生站(点)应当统一规范,纳入正常管理,并将招生站(点)设置情况报所在地机动车驾驶培训管理机构备案。

  培训机构的招生广告应当真实、合法,不得欺骗和误导消费者。

  第十二条 培训机构的培训收费应当符合价格管理的有关规定,培训收费标准应当报所在地机动车驾驶培训管理机构备案。

  培训机构不得以排挤竞争对手为目的,以低于培训成本的价格进行机动车驾驶培训经营。

  培训机构的教练员及其他人员不得私自收取培训费用,应由培训机构统一收取培训费用,并开具税务部门监制的票据。

  第十三条 培训机构应当在机动车驾驶培训管理机构核定的教学场地和公安机关交通管理部门指定的路段、时间进行培训。

  第十四条 培训机构应当建立学员档案,如实填写学员培训记录,报机动车驾驶培训管理机构备案,并通过行业管理信息平台提供给公安交通管理部门共享信息。

  学员档案应当包括学员登记情况、教学日志、培训记录和结业证书复印等内容,并自学员结业之日起至少保存四年。

第四章 学员权利与教练员管理

  第十五条 学员应当到持有机动车驾驶培训许可证件的培训机构参加培训,学员的年龄、身体等条 件应当符合国家有关规定,并如实提供有关资料。

  第十六条 培训机构应当与学员签订机动车驾驶培训合同,明确双方的权利、义务和责任。

  签订合同时,培训机构应当向学员解释合同条 款,培训合同应当采用市交通、工商行政管理部门和机动车驾驶培训行业协会推荐使用的机动车驾驶培训合同示范文本。

  第十七条 学员有权在培训期间选择培训时间和教练员,对培训机构及教练员违法经营行为有权投诉和举报。

  学员参加培训应当遵守培训机构的管理制度,爱护教练车、教学设施和设备。

  第十八条 教练员应当依法取得教练员证后从事教练工作,并遵守下列执教规范:

  (一)遵守法律、法规和职业道德;

  (二)按照统一的教学大纲规范施教,并如实填写教学日志和培训记录;

  (三)不得为不属于受聘培训机构招收的人员提供机动车驾驶培训教练和协助科目考试;

  (四)从事教学活动时,应当随身携带教练员证;

  (五)不得转让、出租、出借或涂改、伪造教练员证;

  (六)培训学员时,教练员应当随车教练,不得让学员单独驾驶;

  (七)不得在未经机动车驾驶培训管理机构核定的教练场地从事教练,不得在公安机关交通管理部门指定的路段和时间外进行路面驾驶培训;

  (八)不得酒后教练;

  (九)不得索取、收受学员财物,或者向学员谋取其他利益;

  (十)不得使用非教练车或不符合国家规定标准的教练车从事培训活动;

  (十一)法律、法规规定的其他执教规范。

  第十九条 培训机构应当聘用取得教练员证的人员担任教练员,并将聘用教练员的名单报所在地机动车驾驶培训管理机构备案。

  培训机构应当与聘用的教练员签订劳动合同,并按规定为其办理社会保险。

  第二十条 培训机构应当加强对教练员的职业道德教育和驾驶教学业务的教育,对教练员每年进行至少一周的脱岗培训,提高教练员的职业素质。

  第二十一条 培训机构应当加强对教练员教学情况的检查,定期对教练员的教学水平和职业道德进行考核,督促教练员提高教学质量。

  第二十二条 市机动车驾驶培训管理机构建立教练员档案,依法向社会公开教练员教练信息。

  对有违法行为的教练员,除依法给予行政处罚外,实行累积记分制度,记入诚信考评。具体办法由市交通主管部门另行制定。

第五章 教练车与经营性教练场

  第二十三条 培训机构应当使用符合国家技术标准、具有统一标识并悬挂教练车牌的教练车从事机动车驾驶培训活动。

  第二十四条 培训机构应当按规定对教练车进行定期维护和检测,二级维护每年不少于2次,保持教练车性能完好,符合教学和安全行车的要求,并按规定及时更新。

  第二十五条 培训机构应当按规定对教练车进行报废更新、转班和新增,将教练车及其按照规定比例配备的教练员和训练场等材料报所在区、县级市机动驾培管理机构核准并备案,区、县级市驾培管理机构应及时将变更信息登入行业管理信息平台,市驾培管理机构做好与公安机关交通管理部门的考试衔接工作。

  第二十六条 培训机构应当建立教练车档案。教练车档案包括车辆基本情况、维护和检测情况、技术等级记录、行驶里程记录等内容。

  教练车档案应当保存至车辆报废后一年。

  第二十七条 经营性教练场应当符合国家有关技术标准。鼓励和引导经营性教练场实行规模化、专业化经营。

  第二十八条 经营性教练场应当制定教练场管理制度,加强教练场的维护和管理,完善服务功能,满足培训需求,维护培训秩序,保障培训安全。

  第二十九条 机动车驾驶培训管理机构应当对经营性教练场使用情况进行监督检查,发现不符合机动车教练场技术条 件状况的,应当责令其进行整改。

第六章 监督管理

  第三十条 市和各区、县级市交通管理部门应当加强与公安机关交通管理部门的信息化合作,相互提供与机动车驾驶培训有关的管理和考试信息,实现信息共享。

  第三十一条 各区、县级市交通管理部门按照属地管理原则做好本区域培训机构的监督管理`工作,应用广州市机动车驾驶培训行业管理平台,及时更新行政审批、车辆备案等行业管理基础信息,接受市级交通管理部门的指导、监督和评价。

  第三十二条 市和各区、县级市机动车驾驶培训管理机构应当加强对机动车驾驶培训活动的监管,通过互联网向社会公布培训机构、教练员以及教练车的培训质量、信誉、投诉及违法等信息。

  第三十三条 市机动车驾驶培训管理机构应当建立培训机构和教练员质量信誉考评制度,制定有关考评标准和办法,并向社会公布考评结果。

  第三十四条 市和各区、县级市机动车驾驶培训管理机构应当公开举报电话号码和通信地址,受理有关培训机构及其培训活动的投诉和举报,并及时处理、反馈。

  第三十五条 市和各区、县级市交通管理部门应当公开举报电话号码和通信地址,受理有关机动车驾驶培训管理机构及其工作人员的投诉和举报,并及时处理、反馈。

  第三十六条 机动车驾驶培训管理机构及其工作人员存在违反法定职权和程序、滥用职权、徇私舞弊、妨碍培训机构正常工作秩序以及参与或变相参与机动车驾驶培训经营的,任何人发现均有权投诉和举报。

  投诉和举报应当实行实名制。故意诬告或陷害的,依法追究法律责任。

第七章 法律责任

  第三十七条 违反本办法规定开展机动车驾驶培训活动的,依法按照《道路运输条 例》、《机动车驾驶员培训管理规定》的规定进行处罚。

  第三十八条 培训机构从事特定许可项目之外的机动车驾驶培训业务的,按照《机动车驾驶员培训管理规定》第五十三条 第三款规定处罚。

  第三十九条 培训机构转让、出租、出借机动车驾驶培训许可证件的,按照《机动车驾驶员培训管理规定》第五十三条 规定处罚。

  接受转让、出租、出借许可证件的受让方,按照《机动车驾驶员培训管理规定》第五十三条 规定予以处罚。

  第四十条 培训机构不按规范设置招生站(点),不按规定进行招生站(点)备案而从事相应招生和培训业务的,由机动车驾驶培训管理机构依据《广东省道路运输条 例》第五十九条 第十款规定,责令其停止违法行为,并处以三千元以上五千元以下罚款。

  第四十一条 培训机构有下列情形之一的,由机动车驾驶培训管理机构责令其改正;情节严重的,由机动车驾驶培训管理机构责令限期整改;逾期整改不合格的,予以通报,并按规定在该培训机构质量信誉考评中扣分:

  (一)聘用无教练员证的人员担任教练员的;

  (二)使用非教练车或不符合国家规定标准的教练车进行机动车驾驶培训经营的;

  (三)未按规定统一教练车标识和设置服务设备的;

  (四)在未经机动车驾驶培训管理机构核定的教练场地进行机动车驾驶培训经营的,在公安机关交通管理部门指定的路段和时间外进行路面驾驶培训的;

  (五)未按规定对教练车进行维护和检测的;

  (六)未按规定进行教练车转班、报废更新以及新增的;

  (七)未在经营场所醒目位置悬挂机动车驾驶培训许可证件的;

  (八)未在经营场所公示其经营类别、培训范围、教练员、教练车和教练场等情况的;

  (九)对学员每天培训时间超过规定学时的;

  (十)未按规定建立学员档案、教练车档案的;

  (十一)未如实填写培训记录的;

  (十二)未按规定报送培训记录备案的;

  (十三)不配合检查,提供虚假培训信息的;

  (十四)其他违反法律法规规章规定的。

  第四十二条 教练员有下列情形之一的,由机动车驾驶培训管理机构依据《机动车驾驶员培训管理规定》第五十六条 规定,责令其改正,并记教练员诚信考核不合格,扣除相应分数;并按规定对该教练员所在培训机构的质量信誉考评中扣分:

  (一)伪造、涂改、转让、出租、出借教练员证或者使用伪造、涂改、转让、出租、出借的教练员证的;

  (二)私自收取培训费用的;

  (三)未按照统一的教学大纲实施教学的;

  (四)未如实填写教学日志、培训记录的;

  (五)从事教学活动时,未随身携带教练员证的;

  (六)进行培训时,教练员未随车教练,让学员单独驾驶的;

  (七)使用非教练车或不符合国家规定标准的教练车进行教练的;

  (八)在公安机关交通管理部门指定的路段和时间外进行路面驾驶培训的;

  (九)为不属于受聘培训机构招收的人员提供机动车驾驶培训教练和协助科目考试的;

  (十)酒后教练的;

  (十一)在教学过程中造成安全事故的;

  (十二)索取、收受学员财物,或者向学员谋取其他利益的;

  (十三)不配合检查,不如实反映有关培训信息的;

  (十四)其他违反教练员管理有关规定的。

  第四十三条 机动车驾驶培训管理机构的工作人员有下列情形之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)违法实施行政许可的;

  (二)参与或者变相参与机动车驾驶培训经营的;

  (三)发现违法行为不及时查处的;

  (四)索取、收受他人财物,或者谋取其他利益的;

  (五)有其他滥用职权、徇私舞弊行为的。

  第四十四条 培训机构和教练员的违法行为涉及公安、安全监管、工商、税务、物价、劳动保障等有关行政主管部门管理权限的,依法移交相关部门予以处罚。

第八章 附则

  第四十五条 法律法规规章对机动车驾驶培训管理另有规定的,从其规定。

  第四十六条 本办法自2009年3月1日起施行,有效期5年。有效期届满前六个月,根据实施情况依法评估修订。

  附件

机动车驾驶培训机构培训相关指标计算指引

  一、实操教练员数量标准

  培训机构备案登记的在册驾驶操作教练员(实操教练员)数量应满足大于或等于教练车总量的1.1倍的标准。

  二、训练场平场面积和训练道路长度标准

  培训机构训练场应满足该机构所有教练车参与培训的要求,如果训练场地达不到要求的,以实际容纳的教练车数量为制定培训机构培训学员数量的标准。

  (一)训练场场地驾驶面积应满足20%以上的教练车同时训练,场地驾驶面积满足如下要求:

  ……(a)

  —训练场场地驾驶面积( );

  —各类教练车总数量(辆);

  —教练车单车使用面积( )

  (二)场内道路驾驶教练场道路长度,应满足30%以上的教练车同时训练,其长度满足如下要求:

  L≥N×0.3×50 ……(b)

  -训练场场地驾驶道路长度( );

  -教练车总数量(辆)

  50-教练车车辆安全间距为50 。

  三、教练车单车年度最大培训学员数量指引

  (一)单台教练车年最大培训学员数量

  每天有效工作时间按8小时计算,根据《教学大纲》规定,一名学员完成C1车型驾驶培训,需要车辆实际操作学时41小时;教练车每月培训工作时间按25天统计算(除去车辆保养、检测、带考等时间),每年按照300个培训日计算,由此得到:

  单车年最大培训学员数量=300×8÷41=58 (人)

  (二)单台教练车当期在训学员数量

  1. 按照目前我市机动车驾驶员培训周期平均为6个月(以报名到领取结业证),一年按2期计算,每车当期在训学员小于29人。

  2. 培训机构应及时报备休学、退学学员,以便及时从年度单台教练车培训学员数量中减除。

  四、全市机动车驾驶培训学员总量计算指引

  (一)培训机构根据教练员、教练车、训练场地等条 件,按照上述标准,制定培训学员数量计划,并及时向社会公布招收学员数量和在训学员数量。

  (二)全市机动车驾驶培训学员数量计算

  全市培训学员总量为培训机构培训学员数量的总和,并根据全市驾驶证考试人数统计适当修正,相关数据由市机动车驾驶培训管理机构每年公布一次。

  (三)实训率计算方法

  驾驶培训实训率,反映培训机构教学实施的实际利用情况,通过实训率量化统计驾驶培训学员数量计划和培训计划完成情况。

  全市驾驶培训实训率=(驾驶培训需求总量/培训机构培训学员总量标准)×100%

  当实训率<70%,应引导行业减少新增投入;当实训率>70%,鼓励行业增加投入,增设培训机构等。


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如何用专利反制侵权指控

国内某公司基于微软的软件界面开发了一个软件,该软件正是微软准备要组织开发的软件,微软当然不能容忍该公司的成功,从香港给该公司发来律师函,指控该软件构成对微软的商标侵权,理由是该公司的软件界面中含有微软的商标。该公司又不能放弃该界面,如果那样几乎使该软件失去生存的基础,愁眉不展的老总向笔者寻求解决之道。
该公司的老总是清华大学的博士,又是清华的兼职教授,其开发水准当然不是一般。但是辛苦开发出来的软件却面临两难的选择,不使用微软的界面软件就没有生存的意义,使用微软的界面又面临侵权指控。专利技术你中有我,我中有你的情况非常普遍,陷入两难的选择是对国内企业经常遇到的问题。其实这个问题并不难解决,不过不能直接从案件本身去寻求解决,那样唯一的结局就是败诉。跳出案件本身来谈案件的解决,一般的企业总不能接受,所以在提出解决思路之前,笔者先讲了一些故事,其中“戴尔”的故事与这个案例最为相近。戴尔在短短的时间迅速成为全球第一大笔记本电脑的销售商,有其过人的智慧。戴尔主要以销售为主,没有自己的核心技术,以前其每生产一台电脑需要向IBM公司支付4%的专利许可费,以戴尔的低价销售模式,4%将侵占大部分的利润。任何一家企业都会想方设法降低这笔专利费,按我国政府一直倡导的方式,就是一定要有自己专利,但是以戴尔的技术水准,另起炉灶去开发自主专利,那么猴年马月也赶不上IBM。戴尔并没有走这样的传统思路,而是从其他角度开发了4组共计四十多个专利,正是IBM迫切需要的,戴尔利用区区四十几个专利对IBM进行反制,以四两拨千斤之势与这家世界上拥有专利最多的巨型公司达成专利交叉许可协议,戴尔立刻节省了4%的专利费,节省都是利润,以戴尔的销售量这4%一年就多赚几十亿美金。
回到该案件,该技术是微软想开发还没有开发出来的,其技术水准必定是很高的,这样的高技术是可以申请专利的,如果申请专利,并在美国也申请到专利,必将成为微软的一只拦路虎,尽管软件的界面含有微软的商标,但是如果暂时不对外销售该软件就不构成侵权,这时微软自己要着急了,应当会主动提出达成交叉许可协议,这样微软低价获得该软件专利使用许可,该公司也可以名正言顺地使用微软商标,商标侵权案不战自解。并且傍上了微软这个大款,加上软件本身的技术水准,该公司还愁软件没有销量吗?
该公司可以专利反制微软商标侵权指控,当然以专利反制专利侵权指控更没有问题。反制不仅在侵权案件中可以使用,在产品研发过程中同样可以使用。该公司拥有反制微软侵权指控的机会,可以说是撞了大运,是不小心先于微软开发出来其计划开发的软件,如果申请了专利权,将对微软构成极大的威胁,所以该公司是碰巧碰到了反制的机会。反制也当然可以主动出击,如果发现有专利拦路虎,先对对方的专利进行剖析,找到对方专利薄弱环节,利用专利开发策略,针对对方专利开发出相关新专利,对对方专利构成制约,迫使达成交叉许可。这个案例还为我们提供另一种思路,在我国企业普遍科研落后的情况下,想要跳出跨国公司专利的围困,一味的要求自力更生,走自主创新之路,恐难以摆脱被动的局面,跨国公司在关键领域早已跑马圈地,树起专利的铜墙铁壁,强行突破必将是惨重的代价。马奇诺防线那么的坚固,却被德军轻易绕过,因此再完美的防线必有疏漏,我们可以寻求到其他途径,以较低成本实现快速突破。
我国的企业受到知识产权侵权指控时,首先想到的是和对方进行拼杀,但是再优秀的律师也改变不了侵权的事实,尽管拖延了时间最终避免不了侵权的判决,陷入诉讼的泥潭,自己的财力和精力受到很大的损失。无论我们受到知识产权侵权指控还是遭遇知识产权围困,我们需要冷静的头脑和过人的智慧,我们应该用新思维去破解,这种“围魏救赵”的策略就是很好的一种思路。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电邮:51662214@sohu.com,域名:www.51662214.com


【案情】


被告人王某曾因犯奸淫幼女罪于1994年被判处有期徒刑三年,因犯招摇撞骗罪于1999年被判处有期徒刑一年,因犯绑架罪、强制猥亵妇女罪于2001年被判处有期徒刑十二年,2011年8月刑满释放。2012年8月21日,王某假借李某的名义,诱骗被害人高某到王某家中居住,后王某于8月25日晚8时许,对高某实施诱骗并强行与其发生性关系。9月1日,王某再次假借李某的名义将高某诱骗至家中,9月2日晚王某欲再次强行与高某发生性关系,遭到高某的反抗而未能得逞,王某用皮带将她打伤。经鉴定,高某的伤情属于轻微伤。


【分歧】


关于被告人王某犯罪定性不存在异议,量刑有不同两种观点:一种观点认为被告人既有犯罪未遂的从宽处罚情节,也有构成累犯的从严处罚情节,应按照法定量刑情节的量刑规定确定其宣告刑,然后进行相减,确定其刑期。被告人实施两次强奸,一次既遂,一次未遂,未遂犯应比较既遂犯从轻、减轻处罚,被告人又系累犯应从严处罚,累犯从严和未遂从宽的法定量刑情节相扣抵,按照一个正常的强奸既遂犯的量刑即可。第二种观点认为,法院在运用量刑规范对法定量刑情节进行量刑的时候,应根据不同的犯罪对象对社会造成的社会危害性及其本人的人身危害性进行综合考量,贯彻宽严相济的刑事政策,根据本案具体案情,应首先考虑从重处罚情节,在体现从轻精神的同时正确量刑。


【评析】


笔者认为,逆向量刑情节竞合的时候,不能将刑期简单相加或相减,应从以下两个方面把握:


第一,具体犯罪的社会危害性决定了法定的逆向量刑情节适用的先后顺序。犯罪的危害程度大小,往往会使从宽情节或从严情节对量刑的影响力受到一定的抑制。因此,必须根据具体犯罪的轻重程度来考虑逆向情节竞合的适用。一般而言,具体犯罪不严重,在兼顾从严情节的同时,应着重体现从宽情节的作用;反之具体犯罪严重,在兼顾从宽情节的同时,应着重体现从严情节的作用。本案被告人在不到20年的时间里,先后被法院三次判处有期徒刑,其中最近一次的刑期竟长达12年之久,出狱仅仅一年就连续犯强奸案2次,1次既遂,1次未遂,足可见其本人的人身危险性及其对社会的严重危害性,应在法定的强奸既遂犯基本量刑的基础上从重处罚,适当考虑未遂情节。


第二,应当分别评价从宽情节与从严情节进而确定案件的量刑。如果从宽情节的程度大于从严情节的程度,应对全案进行从宽处理,应从轻、减轻或免除处罚;如果从严情节的程度大于从宽情节的程度,应对全案进行从严处理,则从重处罚;若二者的程度相当,则既不应从严,也不应从宽,按照同类案件正常适用刑罚。本案被告人构成累犯,且构成累犯的基础犯罪系重刑,还在此之前犯下三宗刑事案件,又两次对本案被害人进行强奸,尽管一次未遂,显然不足以给予减轻处罚,从宽处罚的程度明显小于从严处罚的程度,全案应从严处罚。


(作者单位:河南省荥阳市人民法院)