改制过程中的外资持股
作者：周舟


一、关于自然人持股
根据我国《宪法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》的规定与外国投资者进行合作的国内投资者只能是中国的企业或者其他经济组织，而不包括中国的自然人，相对应的外国投资者却包括企业、其他经济组织或者个人
《宪法》第十八条规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”
《中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”
《中外合作经营企业法》第一条规定：“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国合作者）按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（以下简称中国合作者）在中国境内共同举办中外合作经营企业（以下简称合作企业），特制定本法。”
关于中国自然人不能在合资企业持股的事宜，并不是中国法律明文规定禁止自然人持股，而是中国法律所规定的能与外国投资者合营或合作的主体中不包括自然人，由此引出禁止自然人持股。
关于禁止自然人持股规定的立法目的或者合理与否，我们不去讨论，我们更关心的是操作层面的问题，下面是对上述规定的几种规避方案：
1、自然人通过设立个人独资企业持股外商投资企业，而个人独资企业是属于《宪法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》规定中的“其他经济组织”。根据《个人独资企业法》的相关规定，设立个人独资企业，设立人以其个人财产对外承担无限责任，企业财产为投资人个人所有，亦不存在双重纳税问题。因此，不去考虑经营形式和组织结构的前提下，自然人与个人独资企业并无实质差异。
2、自然人通过设立一人公司持股。新《公司法》规定可以成立一人公司，尽管同时从多方面对一人公司做出许多限制性规定，包括揭开公司面纱，令出资人承担无限责任，但是只要规范运作，一人公司与个人独资企业相比较而言，还是存在有限责任的优势。
3、既有自然人股东保留其股东资格。根据外经贸部、税务总局、工商总局和外汇管理局于2002年12月颁布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第5条规定，外国投资者收购境内各种性质、类型企业的股权，原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。
4、外商股权转让形式。实践中为了规避禁止自然人持股的规定，存在着采取先由外国投资人超额认购企业股份，尔后采取由外国投资人将超额认购部分转让给中国自然人的迂回策略，实施曲线救国。
这种曲线救国方案不仅能规避自然人持股的禁止性规定，而且前段时间也被用作规避管理层持股的限制或禁止性规定，不过近来国资委对管理层持股开始放松管制，所以这种救国方案在管理层持股中应用的现实必要性大大降低。
这种曲线救国方案目前是否合法仍然是个未知数。因为根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定，暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。这等于否定了股权转让的迂回路线。
但是其后于2003年4月发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》在强调承认既有自然人股东的合法地位的同时，没有特别强调暂不允许境内自然人以新设或收购方式设立外商投资企业的做法。
从效力等级而言，《外国投资者并购境内企业暂行规定》要比《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的效力高，《外国投资者并购境内企业暂行规定》属于部门规章，而《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》只是规范性文件，由此可以看出国家关于自然人持股闲置的逐渐放松得趋势。
因此，这种曲线救国方案最大的障碍在于商务部的审批。根据《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”
二、关于外商投资最低比例
根据《中外合资经营企业法》第4条规定，合营企业的形式为有限责任公司，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。自此开始，25%的最低比例的观念就深入了我国吸引和利用外资法律体系和立法、执法的观念之中，此后的许多法律文件中都有涉及。
规定外资比例最低限度的原因，主要是第一鼓励引进外资，第二我国给予了外商投资企业许多优惠待遇，规定最低比例是为了防止不诚实外国投资者钻国家政策空子，第三是为了引进先进管理技术和经验考虑，外国投资比例高，才可能具有更强得动机投入先进技术和管理经验。
从“一般不低于”的表述看，法律只是并不孤立设立外资比例低于25%的中外合资经营企业，但并非绝对的禁止。根据原外经贸部和商务部的态度，如有特殊情况外国投资者比例如确实无法达到25%，应报国务院批准。
但是关于外资比例不得低于25%的规定在理论界引起了颇多争议，而且在实践中也存在诸多规避之法，这里不讨论。正是因为这些争议与规避，2002年12月30日发布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》明确表示外资比例可以低于25%，其后颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》从部门规章的层面再次规定，在一定条件下，允许外资比例低于25%。
根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》的规定，关于外资比例低于25%的合资企业，以下几个方面需要特别予以说明：
1、外资比例低于25%的外商投资企业原则上仍然遵循现行的审批和登记程序。
2、外资比例低于25%的外商投资企业在审批登记时应当加注标明，其外商投资企业批准证书和营业执照上面均须加注：“外资比例低于25%”的字样。
3、外资比例低于25%的外商投资企业不得登记为内资企业，仍然应遵守中国产业政策，符合《外商投资产业指导目录》的规定。
4、外资比例低于25%的外商投资企业不享有中国法律给予一般外商投资企业的税收优惠和优惠待遇。《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第3条规定，外资比例低于25%的外商投资企业，除法律、行政法规另有规定外，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其他税收不享受外商投资企业待遇。根据国家税务总局《关于外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业税务处理问题的通知》规定，外资低于25%企业适用税制和税务登记一律按照内资企业处理，不得享受外商投资企业税收待遇。但国务院另有特别规定的除外。
5、外资比例低于25%的出资期限要求相对于外资比例高于25%的项目要短，而且只能在法定时间内出资，不能再予以延长出资期限。《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第四条规定，外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业，投资者以现金出资的，应自企业领取营业执照之日起三个月内缴清全部出资；投资者以实物、工业产权等出资的，应自企业领取营业执照之日起六个月内缴清出资。
三、注册资本与投资总额
注册资本是为设立法人企业在登记管理机构登记的资本总额，应为投资各方交付或认缴的出资额之和。而投资总额是指按照企业章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。
投资总额是外商投资企业法中的特有概念，在内资企业中并不存在投资总额的概念。在组成上，投资总额实际上包括投资者缴付或认缴的注册资本和外商投资企业的借款。这与现在很多项目公司最低自有资金的限制存在相似之处。
投资总额的概念出现的历史原因在于对外开放之初，所谓的外商投资企业其实质还是项目公司意义上的企业，并不是一般意义上的市场主体，而是为了一个具体的建设项目而在有效期限内存在的企业。国家在批准设立外商投资企业的同时，就批准了该外商投资企业的规模，这个规模就是外商投资企业投资总额。
在对外资的实际监管中投资总额具有四方面意义，第一依据投资总额确定外商投资企业的注册资本，第二依据投资总额确定外商投资企业免税进口自用设备的额度，第三依据投资总额确定外商投资企业外汇贷款的额度，第四依据投资总额确定外商投资企业的审批权限划分。
因此关于外商投资企业的投资总额其实很重要，并非可随意填报，应该在外商投资企业设立之初即应考虑。市政西北院由于其业务种类性质缘故，预计在未来企业经营过程中不会出现重大对外投资，应该企业注册资本足以支付，不存在银行融资问题，所以其投资总额与注册资本都是1200万元。
关于外商投资企业的审批权限，一般投资总额在3000万美元以下的可以由省级对外贸易经济主管部门直接审批，但是根据法律、行政法规和部门规章的规定，属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业，省级审批机关应将相关文件转报商务部，由商务部依法决定批准与否。另外，外商投资企业的登记机关与审批机关是相对应的，如商务部负责审批的，则申请人取得外商投资企业批准证书后应到国家工商局做企业登记。
关于投资总额与注册资本的关系，根据1987年2月国家工商局颁布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，投资总额在300万美元（含）以下的，其注册资本至少应占投资总额的7/10；投资总额在300万美元以上至1000万美元（含）的，其注册资本不低于投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含）的，其注册资本不低于投资总的2/5，其中投资总额在1250万元以下的，注册资本不低于500万美元；投资总额在3000万美元以上的，注册资本不得低于投资总额的1/3，其中注册资本低于3600万美元的，注册资本不低于1200万美元。
对于投资总额与外商投资企业免税进口自用设备额度和外汇贷款的额度之间的对应关系，目前通过查询尚未得到有效文件，但这种对应关系确实存在。
四、外商投资的支付
外商投资中的支付，无论是国有企业产权转让，或者是外商投资资产并购，甚至是外资并购境内民营企业，关于外商投资的支付，均不能由当事人自由约定，均存在一定的限制。
在这方面的法律性文件主要包括《企业国有产权转让管理暂行办法》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》和《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》等。
关于外商投资的支付，主要涉及到以下五个问题：
1、股权转让价款的支付
根据《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》，对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，影子外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对情况特殊确需延长的，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金。
根据《利用外资改组国有企业暂行规定》第十一条规定，以转让方式进行改组的，外国投资者一般应当在外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部价款。确有困难的，应当在营业执照颁发之日起6个月内支付价款总额的60%以上，其余款项应当依法提供担保，在一年内付清。
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》第9条规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。
根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十条规定，企业国有产权转让的全部价款，受让方应当按照产权转让合同的约定支付。转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。
上述几个文件关于出资期限、付款进度与比例、是否提供担保、是否享有收益分配权、是否支付利息等均有不同规定，至于哪种文件具备更高级别法律效力，国家法律和主管机关也没有一个明确的态度，因此我们在适用过程中只能根据具体情形，结合上述文件的不同规定，确定股权转让价款的支付条款。
江苏省盐城市人民政府


盐城市人民政府关于印发盐城市中介机构管理试行办法的通知

盐政发〔2010〕217号


各县(市、区)人民政府，市开发区管委会，市各委、办、局，市各直属单位：
　　经研究，现将盐城市中介机构管理试行办法印发给你们，希认真贯彻执行。
　　特此通知。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　盐城市人民政府
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年十月二十六日

　　　　　　　　　　　　　　　　盐城市中介机构管理试行办法

　　第一章总则
　　第一条为加强市场中介管理，规范市场中介执业行为，维护市场中介机构和委托人的合法权益，促进中介服务业健康发展，根据有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条在本市行政区域内从业的市场中介机构及执业人员和涉及中介管理活动的组织和人员；应当遵守本办法。
　　第三条本办法所适用的市场中介机构(以下简称中介机构)，是指依法登记设立，运用专业知识或者专门技能，按规定的规则和程序，为委托人提供与经济活动有关的有偿中介服务，并承担相应法律责任的法人或其他组织。包括：
　　(一)会计、审计等独立审计机构；
　　(二)资产、土地、资源、房地产、建设项目、环境影响、安全评价等评估机构；
　　(三)检测、检验、认证等鉴定机构；
　　(四)测绘、监理、科技、档案、培训、担保等服务机构；
　　(五)信息、信用、技术、工程、市场调查等咨询机构；
　　(六)企业登记注册、广告、商标、专利、税务、房地产、招投标、拆迁、拍卖、经纪等代理机构；
　　（七）为经济活动提供有偿服务的其他组织。
　　第四条中介机构依法独立开展执业活动，独立承担法律责任。中介机构及执业人员的合法执业行为受法律保护，任何单位和个人不得干预。
　　第五条中介机构及执业人员应当遵守国家法律、法规、政策和行业规章，坚持独立、客观、公正、诚信的原则，恪守执业规则和职业道德。
　　第六条市政府设立市中介机构管理工作领导小组，由市政府分管副市长任组长，成员有市发展改革委、行政服务中心、监察、工商、物价、财政、税务、质监及有关行业主管部门，负责中介机构监管的统筹协调、政策指导和行业协会发展，领导小组办公室设在市发展改革委，负责具体日常工作。
　　第七条行业主管部门是中介机构的日常管理部门，应当依照国家法律、法规和行业政策、规章、本管理办法，对中介机构的业务及信用实施全过程管理和监督。在业务管理和监督检查中，发现中介机构及执业人员有依法应当予以处罚的违法行为时，应当向有权部门提出相应的处罚建议。
　　第八条行政执法部门应当依照相关法律、法规和部门职能，对中介机构及执业人员的执业行为的合法性实施专项监督，依法查处违法行为。
　　第九条监察机关应当按照职责权限，对行政管理部门履行监管职责，以及行政机关、国有资产监管机构、事业单位、国有和国有控股企业遵守和执行本办法情况实施监督。
　　第十条行业协会应当协助政府从事中介行业的管理，充分发挥行业服务、行业自律、行业代表、行业协调等职能作用，提高中介机构及执业人员的整体素质，维护社会道德风尚。
　　第二章执业管理
　　第十一条中介机构执业，必须符合下列条件：
　　(一)依法注册登记，取得法人营业资格；
　　(二)依法取得相应资质(资格)；
　　(三)遵守法律、法规、规章及本办法各项规定。
　　第十二条中介机构执业，应依据相关法规、政策进行资质(资格)备案，并到行业主管部门办理登记手续。行业主管部门应定期将登记情况报发展改革部门，并接受其监督。
　　为企业上市融资、发行债券等提供服务的中介机构，在办理备案登记手续时，应如实提供其相关资质(资格)证明和经营业绩等情况，接受行业主管部门、发展改革部门的监督。
　　第十三条隶属于行政机关、事业单位的市内中介机构，应当通过改制等途径，在职能、机构、人员、经费等方面与所属行政机关、事业单位脱钩。
　　第十四条中介机构实行有偿服务。服务收费标准，原则上参照《盐城市人民政府办公室转发市物价局等部门关于压降涉企中介收费的意见的通知》(盐政办发〔2010〕9号)规定执行。
　　第十五条当事人有权依法自主选择中介机构为其提供服务，但行政机关、事业单位、国有和国有控股企业需要委托中介机构提供下列服务的，除法律法规另有规定外，一律通过招标等方式，择优选定中介机构。
　　(一)涉及国有资产处置的；
　　(二)涉及国有及国有控股企事业单位改制重组的；
　　(三)涉及政府投资项目的；
　　(四)涉及其它社会投资但对经济社会发展影响较大的项目的。
　　各类中介服务项目公开招标办法，由招投标管理监督机构会同相关部门依法具体制订。
　　第十六条在市行政服务中心设立涉企中介服务窗口。由行政服务中心根据审批配套服务需要，择优选定涉及企业中介服务的主要中介机构，进入行政服务大厅，为企业提供一条龙中介服务。
　　第十七条凡经备案登记和经规定程序选定的中介机构，其服务程序和结果符合法律、法规和国家有关规定及项目实际，但服务结果需经行业主管部门确认的，有关行业主管部门应依法予以确认。
　　第十八条中介机构及执业人员在执业中不得有下列行为。违反相关法律、法规的，另依法查处。
　　(一)泄露委托人商业秘密的；
　　(二)伪造、涂改交易文件和凭证，出具虚假审计、验资、评估报告或者证明文件的；
　　(三)采取隐瞒、欺诈、胁迫、贿赂、串通等非法手段，损害委托人或者他人利益的；
　　(四)索取、收受合同约定以外的酬金或者其他财物，或者利用执业便利谋取其他不正当利益的；
　　(五)以分包、转包、挂靠、回扣等不正当竞争手段和虚假承诺、超范围承揽业务的；
　　(六)法律、法规、规章禁止的其他行为。
　　第三章信用管理
　　第十九条建立健全中介机构信用信息采集、报送、公示制度。行业主管部门应通过定期检查、随机抽查、接受投诉、征询意见等途径广泛征集中介机构的信用信息，并定期报发展改革部门和行政服务中心，对中介机构实施信用监督。
　　第二十条发展改革部门和行政服务中心每年应对中介机构信用情况实施综合评价。具体办法由行政服务中心会同相关部门制订。
　　第二十一条中介机构及执业人员执业中有下列情形之一的，记入不良行为记录。
　　(一)以他人名义执业，或者允许其他单位或个人以本机构或本机构执业人员的名义执业的；
　　(二)在同业兼职或者在不同行业违法兼职的；
　　(三)提供或者代替他人提供虚假资料的；
　　(四)对服务或者商品作虚假宣传的；
　　(五)受到行政处罚的；
　　(六)依法承担民事赔偿责任的；
　　(七)违反法律、法规、执业规则提供不正常服务，违反资质(资格)规定超范围服务，违反合同超额收费、超时服务，被委托人投诉或在执法检查中被有关部门责令整改的；
　　(八)未按规定办理备案登记手续开展执业活动，故意逃避有关部门监督管理的；
　　(九)被县级以上人民政府或市级以上行政部门公开通报批评的；
　　(十)应记入不良行为记录的其他情形。
　　第二十二条中介机构及执业人员在一年内两次以上被记入不良行为记录，或者一次被记入不良行为记录且情节严重的，应当记入警示名单。
　　中介机构被记入警示名单且情节严重的，应当将其记入重点警示名单。
　　第二十三条中介机构及执业人员被记入不良行为记录、警示名单或者重点警示名单的，应当事先书面告知当事人，并听取其陈述和申辩。
　　第二十四条中介机构信用评价结果，以及被记入不良行为记录、警示名单或者重点警示名单的中介机构，行政服务中心应在行政服务大厅设立中介信用公示牌，对其予以公示，同时，按市人民政府有关规定在相关信用网站或有关媒体公布。
　　第四章监督管理
　　第二十五条发展改革部门、行政执法部门、行业主管部门及行业协会，应在市中介机构管理工作领导小组领导下，建立中介机构监督工作互联系统和中介机构信用信息互联系统，做到相互配合、相互监督，实现信息共享，提高监管质量和工作效率，促进中介服务市场健康发展。
　　第二十六条行政管理部门和行业协会对中介机构及执业人员实施监管，不得侵犯其合法权益，不得妨碍其正常的经营活动，不得索取或者收受财物，不得借机谋取部门或团体及个人利益。
　　第二十七条行政管理部门及其工作人员违反本办法规定，监察机关应当依法追究或者责令有关部门依法追究有关责任人的责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十八条国有资产监管机构、事业单位、国有和国有控股企业及其工作人员违反本办法规定的，监察机关应当依法追究或者责令有关单位依法追究有关责任人的责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十九条公民、法人或者其他组织发现中介机构及执业人员违法执业的，有权向有监管职责的部门投诉举报，有权监管部门应及时登记和受理，并将处理情况回复举报人，必要时向社会公布。
　　第三十条公民、法人或者其他组织发现有监管职责的部门不履行监管职责或者行政机关、国有资产监管机构、事业单位、国有企业和国有控股企业违反本办法有关规定的,有权向监察机关投诉举报。
　　第三十一条中介机构及执业人员违反本办法规定，造成委托人或者他人合法利益损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十二条中介机构及执业人员违反法律、法规，有下列情形之一，由有关部门按照相关法律、法规予以处罚。
　　(一)以他人名义执业，或者允许其他单位或者个人以本机构或者本机构执业人员的名义执业的；
　　(二)在同业兼职或者在不同行业违法兼职的；
　　(三)执业中提供或者代替他人提供虚假资料的；
　　(四)未按本办法规定办理资质(资格)备案登记手续的；
　　(五)应当予以处罚的违反本办法的其他情形。
　　第三十三条中介机构及执业人员对行政管理部门的行政处罚决定等具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　第五章附则
　　第三十四条各县(市、区)对中介机构的监督管理，参照本办法执行。
　　第三十五条本办法自二〇一〇年十一月十日起施行。