浅析离婚纠纷涉及的房屋“赠与”问题/刘宏

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 13:05:50   浏览:9984   来源:法律资料网
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  近些年来,围绕离婚案纠纷中的房屋分割案件越来越多,且处理的争议较大。房产赠与既融入中国传统文化中家的概念,又体现合同交易的规则。因此,正确地处理好离婚纠纷涉及房屋“赠与”问题,关系到法律的适用性与社会效果的统一。

  房屋赠与涉及不动产产权变动,房屋不动产产权变动按照国家相关法律的规定,需要交纳相关财产行为税。税法的一些细则规定易受国家房产新政等影响,具有一定的税务筹划空间,同时也可能面临一些法律风险。为了便于离婚纠纷中的房产析产,在法院的调处下,当事人双方比较倾向于将房屋赠与给直系亲属和直接承担赡养义务的人,于是法律上诞生了“娃娃房主”概念,这毕竟与成年房主在占有、使用、收益、处分方式有很大不同。离婚纠纷中涉及的房屋“赠与”问题不仅仅不在于法律的适用性,而在于案结事了的终局效果,这就考验法官驾驭处理问题的能力。为了便于当事人诉讼中及诉讼后的风险提示,有必要在具体的审判中把握这些值得注意的问题,以体现司法的能动性。

  就离婚纠纷涉及的房屋“赠与”问题而言,考验法官驾驭庭审能力的一个重要表现就是如何撕开“赠与”的面纱。庭审中应防范当事人借赠与房产之名达到非法目的,比如,甲某为了逃避其应履行的债务,于是与其妻子丁某协商将其名下的房产赠与给乙某,故与乙某协商签订了一份赠与合同(背后又签订一份低于市场价的房屋买卖合同),这有点像市面上房地产买卖的黑白合同。后乙按规定缴纳了契税,并办理了房地产权属登记,取得了房地产权证。事后,利害关系人丙某知道后认为该合同有重大瑕疵,向法院起诉,要求判令乙与甲签订的房地产买卖合同无效。法院受理后,经查证该房屋确系存在瑕疵,根据《合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的,合同无效;(三)以合法形式掩盖非法目的…”、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百三十条关于“赠与人为了逃避应履行的法定义务,将自己的财产赠与他人,如果利害关系人主张权利的,应当认定赠与无效。”等规定,及结合国家税务总局下发《关于无效产权转移征收契税的批复》(国税函[2008]438号)文件关于“按照现行契税政策规定,经法院判决的无效产权转移行为不征收契税。法院判决撤销房屋所有权证后,已缴纳契税应予退还。”规定,故法院支持了乙的诉讼请求,判决甲、乙原签订的房屋赠与合同无效。

  关于离婚纠纷涉及房屋“赠与”问题,有必要区分普通住房和非普通住房,根据财政部、国家税务总局《关于调整个人住房转让营业税政策的通知》(财税[2011]12号)规定:“一、个人将购买不足5年的住房对外销售的,全额征收营业税;个人将购买超过5年(含5年)的非普通住房对外销售的,按照其销售收入减去购买房屋的价款后的差额征收营业税;个人将购买超过5年(含5年)的普通住房对外销售的,免征营业税。根据该通知规定,当事人一般就“赠与”房屋先签订合同再过几年办理过户手续,这样才让房屋“赠与”具有税务筹划的空间。这种情况一般发生在亲属之间借“赠与”之名实为房屋买卖交易,虽然这在实践中具有一定的可行性,但也要注意如不及时办理房产登记手续,将面临国家房产新政有关房产税的风险调控,以及房价市场波动风险。

  就离婚纠纷中房屋赠与涉及“娃娃房主”的问题,这当然涉及到“娃娃房主”是否具有房产资格问题。根据《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定:“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律保护。”《民法通则意见》第六条关于“无行为能力人、限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无行为能力、限制行为能力为由,主张以上行为无效”,以及《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百二十八条、一百二十九条规定分别规定“公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。”“赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的,应当认定该赠与物为未成年人的个人财产”。由此可见娃娃房主的主体资格应该得到法律的准证。如涉及到处分该房屋的时候,应该从严掌握《民法通则》第十八条关于“监护人除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。”规定,或对未成年财产进行其他的特别保护。

  (作者单位:江西省武宁县人民法院)
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卞建林 中国政法大学 教授


关键词: 刑事诉讼目的/程序正义理念/诉讼主体理念/多元化/谦抑
内容提要: 刑事诉讼目的应当是惩罚犯罪与保障人权并重;程序正义理念的弘扬对我国刑事诉讼制度的构建产生了很大影响;应当用诉讼主体理念强化犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在诉讼中的地位;按照“诉”的规律审视检警关系和检法关系;宽严相济刑事政策的主要实现者是检察机关,该政策为我们探讨多元化地解决诉讼纠纷提供了基础和支撑;我国刑事诉讼制度的改革过程中,要注意国家追诉权的谦抑和适度;检察权的配置主要在于职务犯罪侦查权、批捕权和诉讼监督权的有效行使。


这次会议的主题是司法的规律与检察权的配置,给我的论题是刑事诉讼制度改革与检察权的配置,我感觉这个主题符合我国现在司法改革的趋势,应当从理论上进一步认识司法规律,探讨诉讼原理,以此来检讨和改革我们的司法制度与诉讼制度。我个人对我国刑事诉讼制度改革和进一步完善也有一点思考。当然这个题目很大,另外自己的个别想法还不是很成熟,刚好今天有这个机会向各位领导及同志们汇报一下。

一、刑事诉讼制度的改革与构建

作为一个国家的司法制度或者说诉讼制度,一方面本身要遵循诉讼的一般规律,使得我们追究犯罪的程序要按照诉讼的内在机理和要求来进行;另外一个方面还涉及到国情的问题,即如何把一般规律与具体国情结合起来。下面我分几个方面谈一谈自己对刑事诉讼制度改革的一些想法。

(一)刑事诉讼目的的调整对我国刑事诉讼制度构建的影响

大家知道,从七九年的刑事诉讼法以及九六年的刑事诉讼法比较大规模的修改,总体上我国的刑事诉讼法和刑事诉讼制度的特征是非常鲜明的,主要就是强调如何运用刑事诉讼程序去查明犯罪、惩治犯罪,所以我国公检法机关的权力配置和我们的程序运作都是围绕着这样一个目的。过去我们强调,刑事诉讼程序就是专政的工具,是“刀把子”的重要组成部分,其与刑法相互结合完成惩罚犯罪的任务。现在我们对之有了一个新的认识。

对诉讼目的可以从不同的视角、不同层次进行解读,现在最经常的就是从“打击犯罪、保障人权”的角度切入。法律上的提法是“惩罚犯罪,保护人民”,这个在理念上发生了很大变化,过去我们讲刑事诉讼程序的直接目的就是惩罚犯罪,通过惩罚犯罪的活动,达到保护人民的目标。而最近的十余年由于人权保障理念在刑事诉讼领域大力弘扬之后,现在的提法是惩罚犯罪与保障人权并重,或者说兼顾。这种“并重”或“兼顾”就对诉讼制度的构建起到一个深刻的指导意义。

另外一个视角就是现在讲程序法治,很多人都谈《刑事诉讼法》就是为了限制公权力的行使。而《刑事诉讼法》在程序上运作的目的到底是什么呢?这也是一个并重或者兼顾的问题。大陆法系程序法治的原则认为,一方面国家必须建立刑事诉讼程序制度且通过这样的制度去惩罚犯罪;另外一方面,为什么随着法制越来越健全、民主越来越加强,而对程序的要求越来越高呢?主要是通过程序来规制国家惩治犯罪的活动。也就是程序越来越健全,某种意义上说对公权力行使的束缚、限制可能更多。

结合这几年《刑事诉讼法》修改的过程,曾经在很多研讨会中有实务部门的同志提出,《刑事诉讼法》的修改首先要加强公安司法机关查明犯罪、惩罚犯罪的手段和力量。这就引起了我们对刑事诉讼目的另外一层思考,即刑事诉讼目的到底是“授权”还是“限权”。现在从限制公权力行使的角度大家认为程序法的一个重要目的是为了限权,但这是不是意味着就要从程序上完全限制住公安司法机关的手脚呢?所以应当辩证地、全面地看待这个问题。客观来说公安司法机关的责任就是要通过查明犯罪来惩罚犯罪,维护被犯罪所侵犯的社会秩序,保护公民个人权益、社会公益和国家利益,如果完全捆住了他们的手脚,则可能过于打击公安司法机关追究犯罪的积极性,也不太符合同犯罪作斗争的实际。

(二)程序正义理念的弘扬对刑事诉讼制度构建的影响

坦率的说,这一次《刑事诉讼法》的修改与九六年相比,我个人认为,立法的指导理念,或者说我们这十几年刑事诉讼法学研究的最大成果是认识了程序的独立价值,摆脱了程序作为实体法附庸的尴尬境地,从而对刑事诉讼制度的构建发挥作用。七九年的时候,不管是立法还是教科书以至于实务部门都认为,实体法与程序法的关系在于,程序法就是为了保障实体法的实现。九六年《刑事诉讼法》修改时对程序正义理念以及程序独立价值的认识还处于一种朦胧的状态,大家看我国现行《刑事诉讼法》的第一条就可以看出来。七九年《刑事诉讼法》第一条是“指导思想”,大致表述为根据马列主义、毛泽东思想等等;后来九六年修改了,改为“立法的宗旨”或“立法的目的”,法律规定刑事诉讼法的作用就是为了保证刑法的正确实施,这种说法是对的,但是不全面。这一规定就充分体现了当时理论界和立法界的指导思想实际上还是认为《刑法》与《刑事诉讼法》是目的与工具的关系。《刑事诉讼法》是为了保证《刑法》的规定得以实现,我们根据这样一个规定去办案就完成了惩罚犯罪的任务。

我清楚地记得《刑事诉讼法》在1997年1月1日开始实施,但是直到是年秋刑诉法年会的时候才将程序的独立价值作为一个热门话题。经过这几年的发展应当说这一理念大家都耳熟能详了,为各界所认可,我们看到实务部门的很多专家包括很多领导在理解法律的精神,特别是司法实务部门在具体办案的时候实体与程序并重已经得到较充分重视。有人还主张程序法发展的三个阶段:第一个阶段实体本位,现在是实体与程序并重,将来随着法治的进一步健全要以程序为本或者说程序优先。也有学者在造舆论,说程序法是实体法之母,程序法是实施中的宪法等。这可能是因为过去我们被实体法压制了很多年,所以才导致矫枉过正。但是程序的作用确实不可忽视。

所谓程序的独立价值就是说不仅要保证实体法的正确实施,程序还有其内在的、独立存在的价值。随着法治的健全和人权保障的加强,程序方面的独立价值越来越大,越来越重要。如果我们是实体法优先,那么当实体和程序发生冲突的时候,可能就要把程序置于无关紧要的地位。比如说非法言词证据排除的问题,特别典型的是被告人的口供。如果以非法手段甚至刑讯逼供取得的被告人口供应当怎么处理呢?过去我们对于以非法手段甚至刑讯逼供取得的口供,是打着实事求是的旗号去对待的。一方面刑讯逼供不对,在中国无论是在法律上还是在政治上从来没有肯定过刑讯逼供的正当性。但实践中搞了刑讯逼供,逼供后犯罪嫌疑人就招了,所招供的又是“真”的(我们假设他是真的或者所招供的和其他证据能够相互印证),能不能因为取证的手段不合法而否定口供的证据效力,甚至冒着案件定不了、将罪犯放走的风险,是否敢承担这个责任呢?能不能下这个决心?实务中一方面强调刑讯逼供不对,要批评、教育和惩办,甚至追究刑事责任;另一方面刑讯逼供得到的东西又是“好东西”,舍不得丢掉,利用它就能够惩罚犯罪,将其否掉惩罚犯罪的功能就不能实现。所以这样的口供就继续被作为定案的证据。我们喊了几十年要整治刑讯逼供,但是那些通过刑讯逼供破了案甚至立了功的现象还是存在的。我认为这个问题就是一个实体和程序的关系问题。

过去在我们的刑事诉讼中,违反程序本身并没有什么独立的后果。举个例子,原来七九年《刑事诉讼法》规定,二审法院要对一审判决作全面审查。一审判决认定事实不清楚怎么办?证据不充分怎么办?定罪量刑错了怎么办?法律都有明确规定。还有一种情况,就是一审如果严重违反诉讼程序该怎么办?法律规定一审严重违反诉讼程序本身并没有独立的法律后果,如果一审严重违反诉讼程序而可能影响定罪判刑,才撤销原判,发回重审。这就是说如果因为你的程序不合法而将实体问题判错了,这才会承担相应的后果。

现在我们强调程序的独立价值,弘扬程序正义的理念。确立程序正义的理念必然要对诉讼制度构建发挥很大的影响。例如刚才所举的非法言词证据的排除规则就是一个。可能还会建立更多的程序性的制裁措施,也就是程序严重违法本身要承担法律后果,而不再是看案件有没有破获,这样就必须有一个程序性的制裁机制。这也是近几年刑诉法学界研究的热点。在整个诉讼制度构建的时候,过去都是围绕着实体来进行的,而现在不但要强调实体问题,更应该强调程序违法的问题。例如不该关押的关押了,甚至长期超期羁押,非法取证或者采取刑讯逼供这样严重违法的手段收集证据应当排除。也就是当实体和程序发生冲突的时候要强调程序的价值。

(三)诉讼主体理念对我国刑事诉讼制度构建的影响

应当说诉讼主体理念也是近几年刑诉法学界在基础理论研究方面取得的一个成绩。将诉讼主体理念结合我国现行的诉讼制度就会发现存在很多问题。最突出的就是到底怎么样看待犯罪嫌疑人和被告人在诉讼中的地位。从法律上讲这个一点问题都没有,或者说问题不大。犯罪嫌疑人、被告人在我国刑事诉讼程序里面当然是主体,在封建专制社会的诉讼程序里犯罪嫌疑人、被告人才是客体,而现在显然不是这样。我们看一下法条,当事人是诉讼过程中最核心的一类主体,而当事人中排第一位的就是犯罪嫌疑人和被告人,怎么能说他们不是“主体”呢?而且法律中还有一些关于犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保障。但实际上犯罪嫌疑人、被告人在我国刑事诉讼中真的享受主体的待遇么?这是很值得反思的。上午苏力教授讲到辩诉交易,辩诉交易实际上就是通过被告人认罪解决案件,我们国家提倡“坦白从宽、抗拒从严”。那么认罪和供述到底有没有区别呢,我觉得有根本上的区别。所谓供述,就是你如果承认犯罪了,那么就从实招来,何时何地实现何种行为造成何种危害后果,这就叫供述,将来作为认定你有罪的一个重要证据;但“答辩有罪”或者“承认有罪”不一样,例如在美国,如果被告人承认有罪,则法官就会省略审判而对被告人径行判决。这表现为被告人作为诉讼主体对诉讼程序的一种选择。宪法或者刑诉法规定了被告人有获得公正审判的权利,包括辩护权、公开审判等等,其目的就是通过法庭审理这种形式,在查明案件事实的基础上来解决被告人是否犯了被指控的罪行。审判本身就是在一个特定的场域,以一个特定的形式来确定被告人的刑事责任,就是通过法律所设定的诉讼程序,通过举证、质证来最终确定被告人是否犯了所指控的犯罪。如果被告人承认了指控是真实的,再通过审判这样一个方式去解决就存在是否合理以及是否必要的问题。因此在英美法系国家特别是美国就把正当程序的重心转移了,本来是关于公正审判的法律保障,但是如果审判都不发生了则权利如何保障呢?美国最高法院通过案例确立一系列的保障措施来保障——被告人对指控所作的认罪答辩到底是不是被告人真实意志的反映,是否存在着外力或者其他一些因素的影响。自上世纪六十年代辩诉交易制度得到美国最高法院的承认以至于逐步在解决刑事案件中扮演主角以后,美国的刑事诉讼程序在发生变化,由重视审判的正当程序逐步向审查、保障被告人认罪答辩的真实性自愿性方面转变。首先要审查被告人对指控的承认是否是出于自愿。但即使是自愿的也不够,人受到的教育和对法律的理解不一样,表面上看被告人是自愿的,但是他对认罪的法律后果并不清楚,不知道可能具有的严重后果。因此在自愿的基础上,还要注意审查犯罪嫌疑人、被告人对指控的认罪是否是理智的,也就是说犯罪嫌疑人、被告人是否是在充分认识指控的性质以及承认指控犯罪的法律后果的前提下作出的理智选择。当然,被告人自愿承认有罪是要有好处的,省略了审判,提高了效率,没有好处谁干呢?要不怎么叫“交易”呢。因此检察机关要开个价,如果你主动承认有罪就能得到好处,例如减少指控、降低指控或者建议法官从轻量刑等。因此犯罪嫌疑人、被告人承认指控是在权衡利弊的基础上所作出的理智选择。但是如果被告人不懂法甚至不识字,尽管你是自愿的、理智的,但很可能你对法律的理解或者后果的严重程度不太清楚,因此需要由律师来帮忙,通过法律专家来帮助你分析。而律师有时可能为了利益而和稀泥,或者与控方律师相勾结或串通。所以美国最高法院要求律师必须提供有效辩护,要求法官在采纳辩诉交易时注意审查,看看指控有没有事实基础。

在我们的诉讼程序中,被告人的主体地位是很有一些问题的。再举个简易程序的例子。九六年《刑事诉讼法》修改增加了简易程序。过去民事诉讼有简易程序而刑事诉讼没有,涉及到定罪量刑的事情怎么能“简易”呢?其他的先不论,主要看看关于简易程序提起的规定,来体会一下犯罪嫌疑人、被告人在我国刑事诉讼中到底是不是主体。法律规定,检察院在审查起诉的时候认为可以适用简易程序可以提出建议,法院在对公诉进行审查时如认为有必要适用简易程序也可以提出,这就意味着检法两家商量商量就把被告人的“主”给做了。但是简易程序除了客观上提高了司法效率以外,最直接的就是对被告人的影响。因为从理论上讲,简易程序因其简易而比普通程序出错的几率要大,如果出错了首先影响被告人的利益。因此,如果被告人是主体的话,是否适用简易程序至少应当征求一下被告人的意见,而不能一味地为了提高司法效率就置被告人的利益于不顾,这样被告人才能感受到主体的概念。

再举个例子。过去法学界经常有这样一个比喻来形容公检法三机关在诉讼中分工配合的关系,我们的侦查、起诉和审判,就好比一个工厂里的三个车间、三道工序,下一个车间、下一道工序要对上一个车间、上一道工序的产品严格地检查,发现问题能及时解决。那么这就涉及到一个问题,即如果公检法三机关是一个工厂的三个车间、三道工序,那被告人是什么呢?作为被告人显然不可能是加工者,那么其就变成了一个被加工的“东西”了,是一个在司法流水线上待加工的产品或物件。当然由于我们是人民的司法制度,所以对我们的司法机关提出了前所未有的、任何制度下都不曾达到的要求,那就是绝对不能出错,表述为不枉不纵,也就是既不放过一个坏人,也不能冤枉一个好人,即经三个车间、三道工序加工出来的必须是百分之百的“正品”。这种要求是否能达到暂且不说,但不应该将犯罪嫌疑人、被告人完全看作被加工的物品。这就启示我们着力提升犯罪嫌疑人、被告人的主体地位。

另外就是诸多冤假错案的出现也让我们来检讨和审视我国诉讼制度的设计。以审查起诉程序来看,我国的审查起诉程序有别于任何一个国家的诉讼阶段,它不仅仅是侦查终结的处理,不仅仅是通过审查而将案件送至法院。因为它是一个独立的审查起诉程序,是基于检察机关是国家专门法律监督机关而设计的,一方面要在案件质量上严格把关,另一方面要对侦查活动是否合法进行监督。立法在程序设计上是要检察机关审查起诉把一道关,人民法院第一审程序把一道关,第二审再把一道关,这样在诉讼过程尽量防止发生错误,或者发现错误能够及时纠正。这是立法的一个憧憬或者愿望。经过几十年的司法实践发现,这种程序设计并不符合实际情况,没能真正发挥作用。检察机关本来是要通过审查进行把关,结果这个“关”把不住,发现问题纠正不了、监督不力甚至被侦查机关牵着鼻子走。侦查机关破了案了、侦查终结了、犯罪嫌疑人抓获了,如果审查发现问题了,不可能简单否定就将“产品”报废吧,那样会影响惩罚犯罪啊。只能让他补充侦查,把工作再做做细。如果侦查机关补充侦查不力,那就检察机关自行补充侦查,即搭上自己一份力量,帮助侦查机关尽量地把工作做好,然后向法院移送。在侦查和起诉两个机关都通过了以后,法院如果发现问题同样也把不住关。如果法院真正去贯彻无罪推定、疑罪从无、证据不足就判处无罪,那么这就否定了前面的侦查和起诉的活动,否定了警察和检察两家机关,当然更重要的担心影响打击犯罪。所以这时候实际运作与制度设计便事与愿违了,本来我是要把关和监督你的,但是由于司法惯性使然反而被你牵着鼻子走了,后面的机关和后面的程序只能帮助前面的机关和程序修修补补,或者遮遮掩掩。这样,为了完成共同的任务或使命而不断强化配合,监督和制约便流于形式或不能真正发挥作用了。

当然还涉及到辩护人制度理论。这次立法对《律师法》的修改,对刑事诉讼制度有很大影响。目前面临一个急迫的问题就是新《律师法》6月1日就要实施了,但谁也不敢有这个自信,就是新《律师法》在6月1日起可以不折不扣地得到实施。不仅作为公权力的公安、检察机关关心,律师行业更担心。问题的关键的还是在对辩护职能、辩护制度的理解上。在中国来说,辩护是一个新鲜事物,它的发展是最容易受到打击和误解的,因为你是拿着坏人的钱替坏人说话啊,你的职能就是跟我们公权力机关对着干的啊,这当然就导致了你的权利越充分、你的权利越有效,对我们公权力机关的消极影响就越大。这可以说是一种主流观点但是是不正确的。所以九六年《刑事诉讼法》的修改,一方面随着民主的加强、法制的健全,律师制度做了很大的改动,如审查起诉阶段允许正式聘请律师作辩护人,侦查阶段允许律师介入,等等;另一方面也确实担心律师如果太活跃、太能干了,会对查明犯罪惩罚犯罪造成不利影响。所以不愿意律师在诉讼中展开手脚大干一场,设置了诸多限制,如会见权的限制、调查权的限制等等,司法实践中还有其他的问题,对律师有一种不公平的待遇。本来这也是此次《刑事诉讼法》再修改的一个热门话题,但是由于司法实务部门、特别是侦查机关对此尚存顾虑,所以《刑事诉讼法》的修改在这方面延缓了。现在的情况是,新的《律师法》通过了,但是实践中能否做到则人们不无担心。我认为这个担心是有道理的,由于《刑事诉讼法》这一基本法尚未修改,仅是由《律师法》作出了规定,那么这一规定能否被贯彻实行确实是个问题。但这些问题的根本还是一个对辩护权怎么看待的问题。

(四)按照诉的原理来审视我国刑事诉讼制度与程序设计

我们经常讲诉讼法和程序法,那么诉讼和程序有没有区别呢?可以说诉讼是我国的“国粹”,是我们的祖先发明的。“诉,告也;讼,争也”。这样就把诉讼理解为对纠纷解决的一种机制,诉讼的目的是为了解决纠纷。由于纠纷的内容不一样才分为刑事诉讼、民事诉讼等。而程序是办案的一个具体的操作规程、手续、方法、步骤,这两者之间的关系是什么呢?长期以来认为程序有广义和狭义之分。狭义的程序是从立案开始,包括立案、侦查、起诉和审判等。程序这个词是个外来词,其产生于古罗马时代,那时就强调办案的步骤、方法,所以他们的程序意识比我们浓,觉得程序很重要。而我们中国比较重视实体。现在我觉得“诉讼”这个词真是含义深远,博大精深。第一,从诉讼的发起来看,诉讼始于“诉”;第二,诉讼是原被告之间的争议,没有原告就没有被告;第三既然是诉讼,解决原被告之间的争议总是要有一个第三方,没有第三方存在的诉讼不叫诉讼而叫私立救济。既然有三方了就要有各自的诉讼职能,简单来说就是控、辩、裁,这是最核心的和最基本的诉讼职能。承担这三项基本职能的三方在诉讼里处于何种地位并且其相互之间的关系如何?这就是构造理论。现在公认比较科学合理的诉讼构造是“正三角型”,其基本含义是控辩平等,在平等的基础上对抗;法官中立,不偏不倚居中裁断。

贵州省人民政府关于印发《贵州省人民政府及其工作部门行政规范性文件制定程序规定》的通知

贵州省人民政府


贵州省人民政府关于印发《贵州省人民政府及其工作部门行政规范性文件制定程序规定》的通知

黔府发〔2009〕6号


各自治州、市人民政府,各地区行署,省政府各部门、各直属机构:
《贵州省人民政府及其工作部门行政规范性文件制定程序规定》已经省人民政府审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

贵州省人民政府
二○○九年二月十四日

贵州省人民政府及其工作部门行政规范性文件制定程序规定

第一条 为了规范省人民政府及其工作部门行政规范性文件制定程序,提高行政规范性文件质量,促进依法行政,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《国家行政机关公文处理办法》等有关规定,制定本规定。
第二条 省人民政府、省人民政府工作部门(包括组成部门、直属机构、办事机构、法律法规授权管理公共事务的组织,以下简称部门)制定行政规范性文件适用本规定,省人民政府规章适用规章制定程序的有关规定。
本规定所称行政规范性文件是指省人民政府、部门依照法定职权和程序制定,涉及公民、法人或者其他组织权利义务,具有普遍约束力,规范行政管理事务的决定、规定、公告、通告、通知、办法、实施细则等文件。
省人民政府行政规范性文件包括以省人民政府和省人民政府办公厅名义制定的行政规范性文件。
第三条 省人民政府、部门制定的规范内部管理,不涉及公民、法人或者其他组织权利义务的工作制度和工作程序,表彰奖励,人事任免,转发上级机关文件,对具体事项作出处理决定等文件,不适用本规定。
第四条 制定行政规范性文件,应当遵循下列原则:
(一)维护社会主义法制统一;
(二)保障公民、法人或者其他组织的合法权益;
(三)职权与责任相统一;
(四)符合法定职权和程序;
(五)促进政府职能向经济调节、市场监管、社会管理和公共服务转变。
第五条 省人民政府职权范围内的事项,需要制定行政规范性文件的,由省人民政府制定。
部门职权范围内的事项,需要制定行政规范性文件的,由部门制定。
涉及两个以上部门职权范围的事项,需要制定行政规范性文件的,有关部门应当联合制定,由牵头部门负责组织起草工作。
第六条 起草行政规范性文件可以邀请有关组织、专家参加,也可以委托有关组织、专家起草。
第七条 部门认为需要制定省人民政府行政规范性文件的,应当向省人民政府请示,经省人民政府同意后起草,并对制定的必要性及依据、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度等作出说明。
第八条 行政规范性文件不得设定下列内容:
(一)行政处罚事项;
(二)行政许可事项;
(三)行政强制事项;
(四)法律、法规、规章禁止的其他事项。
行政规范性文件不得违法增加公民、法人或者其他组织的义务。
第九条 起草行政规范性文件应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关机关、组织、专家和行政管理相对人的意见。听取意见可以采取书面或者网上征求意见、召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。
第十条 对省人民政府行政规范性文件草案有重大分歧意见的,起草单位应当进行协商,协商不成的,报请省人民政府决定。重大分歧意见的协商和处理情况,应当在起草说明中作具体说明。
第十一条 起草单位起草的省人民政府行政规范性文件,应当先送省人民政府法制机构进行合法性审查。部门行政规范性文件送审草案由本部门法制机构进行合法性审查。
第十二条 合法性审查主要包括以下方面:
(一)是否符合法定权限、范围和程序;
(二)是否符合法律、法规、规章、上级机关行政规范性文件的规定;
(三)是否与其他行政规范性文件相衔接。
法制机构在对送审草案进行合法性审查期间,需要起草单位作出说明、提供依据、协助工作的,起草单位应当积极配合。
第十三条 省人民政府法制机构应当自收到省人民政府行政规范性文件送审草案之日起15个工作日内完成合法性审查工作,并将审查意见书面通知起草单位。对争议较大、内容复杂或者涉及其他重大问题的,可以适当延长工作日。
省人民政府确定需要及时办理的,省人民政府法制机构应当按要求及时完成合法性审查工作。
部门法制机构审查本部门行政规范性文件送审草案时限,由部门确定。
第十四条 法制机构应当对行政规范性文件送审草案涉及的主要问题,深入调查研究,听取有关意见;对争议较大、内容复杂或者涉及其他重大问题的,法制机构应当召开由有关机关、组织、专家参加的座谈会、论证会,必要时,应当听取行政管理相对人的意见。
第十五条 省人民政府行政规范性文件送审草案经合法性审查后,起草单位应当按照省人民政府法制机构合法性审查意见进行修改,及时报请省人民政府审议或者审批,同时报送下列材料:
(一)报请审议或者审批的请示;
(二)省人民政府行政规范性文件送审草案及其说明;
(三)省人民政府法制机构的合法性审查意见;
(四)其他有关资料。
第十六条 省人民政府行政规范性文件由省长办公会议或者省人民政府常务会议审议决定。对于涉及面小、各方面意见比较一致的,可以由省人民政府主要负责人或者主要负责人授权的其他负责人审批决定。
除特殊情况外,未经合法性审查,起草单位呈报的省人民政府行政规范性文件送审草案,省人民政府不予审议或者作出不同意的决定。
第十七条 起草单位应当根据省长办公会议或者省人民政府常务会议审议意见,对省人民政府行政规范性文件送审草案进行修改后,按照公文处理的有关规定,报请省人民政府主要负责人或者主要负责人授权的其他负责人签发。
第十八条 部门行政规范性文件送审草案应当经部门办公会议审议通过,主要负责人或者主要负责人授权的其他负责人审签后在5日内,送省人民政府法制机构进行登记编号,取得编号后制发正式文件。
两个或者两个以上部门联合制定的行政规范性文件,部门主要负责人或者主要负责人授权的其他负责人审签后5日内,由牵头部门送省人民政府法制机构进行登记编号。
报送登记编号时,应当提交登记报告、行政规范性文件送审草案文本及其说明、内设法制机构合法性审查确认意见。可以采用电子文本的形式网上报送。
第十九条 省人民政府法制机构自收到登记报告等材料之日起3个工作日内,对已经部门法制机构合法性审查的行政规范性文件,予以登记并核发编号;不属于行政规范性文件或未经部门法制机构合法性审查的,不予登记,并说明理由。
规范性文件正式印发后按有关规定报送备案。
第二十条 行政规范性文件应当及时向社会公布,未向社会公布的不得作为对公民、法人或者其他组织实施行政管理的依据。
行政规范性文件应当通过《省人民政府公报》、省人民政府门户网站向社会公布,同时也可以通过其他电子政务网站、本省公开发行报刊或者其他便于查阅的方式向社会公布。
第二十一条 行政规范性文件自公布之日起30日后施行。但是因国家安全和重大公共利益的需要,或者公布后不立即施行可能产生重大影响的除外。
第二十二条 因发生重大灾害事件、保障国家安全和重大公共利益、执行上级行政机关的紧急命令和决定等情况,需要立即制定行政规范性文件的,可以简化制定程序。但是,在行政规范性文件公布后,部门应当自公布之日起5日内办理有关备案登记编号手续。
第二十三条 省人民政府行政规范性文件制定后,按照国务院、省人大常委会的有关规定报送备案。
部门行政规范性文件报备工作纳入年度目标绩效考核。省人民政府法制机构应当会同省目标管理机构、省人民政府督查机构对报备情况进行定期检查或抽查。
第二十四条 行政规范性文件有效期最长为5年,5年届满后仍须继续实施的,由原制定机关公布继续实施的文件目录。
行政规范性文件制定机关应当适时对已制定的行政规范性文件进行清理,及时修改、废止与法律、法规、规章、上级行政规范性文件、实际情况不适应的行政规范性文件。
第二十五条 市(州、地)人民政府(行署)、县(市、区)人民政府及其工作部门,乡、镇人民政府制定行政规范性文件参照本规定执行。
第二十六条 本规定自2009年4月1日起施行。