单一来源采购汽车的方式应受规范/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 10:51:01   浏览:9329   来源:法律资料网
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单一来源采购汽车的方式应受规范

作者: 谷辽海


  2005年3月5日,某省政府采购服务中心在网上公开披露132辆汽车的成交公告。采购人为某省工商行政管理局,采购方式为单一来源谈判,采购项目的内容为普通桑塔纳04款世纪新秀豪华型轿车,标准配置喷涂工商标识,成交总价为12540000元,成交供应商为某市大众汽车销售公司,厂家指定供货商为某市大众汽车销售服务公司供车73辆,某省汽车联营销售公司供车59辆。

  类似前述单一来源采购汽车的案例,近几年在我国各省市国家机关、团体组织、事业单位的政府采购活动中普遍存在,而且这种现象有迅猛发展、愈演愈烈之势。由于单一来源采购方式没有任何竞争,只能同惟一的供应商签订采购合同,采购人或采购代理机构与供应商的采购活动处于一对一的状态,交易过程极易滋生“权力寻租”现象,所以,国际上凡是通过这种采购方式进行采购的国家和地区,在法律中都规定非常严格的限制。我国的《政府采购法》也不例外,其前提条件是:货物或服务只能从惟一供应商处采购的;或者是发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;或者是必须保证原有采购项目一致性或者是出于服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额10%的。现在,结合上面的案例和我国现行法律的相关条款分析,可以发现以下问题亟待解决。

  其一,汽车采购部门不具备适用这一采购方式的前提条件。从前述案例来看,采购人工商局所需的汽车在我国境内的供应商不属于单一来源,配置和价位大致相同的国内汽车制造商也不是惟一的,而且采购人及其采购代理机构某省政府采购服务中心采购的时候,也没有出现不可避免、不能克服等主观方面不能预见的客观情势,更不存在其它的法定适用情形。在没有法定适用条件的情况下,面对如此巨大的汽车采购数量,采购人及其采购代理机构均没有法定权力适用单一来源的采购方式。笔者认为,前述案例中的采购项目,其首选的采购方式只能是公开招标。

  其二,采购信息的公示内容缺乏透明度。前述汽车采购项目在采购之前,在权威的官方媒体上寻觅不到采购主体所披露的采购信息;在成交结果公示中,为何采取单一来源的采购方式,同样在政府采购媒体上得不到任何答案。实践中,我国从中央到地方,采购主体通过单一来源采购的公示信息很少披露或者仅仅披露一小部分内容,而作为主管部门的财政机关也很少对采购信息进行跟踪,实施有效监督,及时予以纠正。

  其三,行政许可程序存在监督缺位。我国《政府采购法》第26条规定,公开招标应作为政府采购的主要采购方式。如果因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式,应当在采购活动开始之前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。我们从成交信息公示中,采购主体采取单一来源采购方式是否获得行政许可、财政部门的许可行为是否符合法律规定,我们均无从得知。

  其四,现行法律缺乏法律责任的规定。前述采购案例中的采购人、采购代理机构的采购行为显然是违法行为,如果财政部门在无法定适用条件的情况下给予行政许可,那么许可行为同样也是违法行政行为。在采购人、采购代理机构、财政部门没有严格遵循法律所规定的义务性行为规范的情况下,违法行为分别应该承担什么样的法律后果,我们在《政府采购法》第八章法律责任这一节的所有条款中,均寻找不到任何相对应的条款。换言之,尽管法律规定选择单一来源采购方式必须符合法定情形之一,但如果没有考虑法定情形而任意确定采购方式,也无须承担相应的法律后果。

总之,我国单一来源的采购方式亟须立法机关予以规范,在法律尚未修改、完善之前,财政部门应该加强对这种采购方式的监督,在法有明文规定的情况下,不论是主管机关还是采购部门,均应该自觉遵守法律的强制性规范。

  (作者为北京市辽海律师事务所高级律师)

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  通过开展职业法官教育专题活动学习,对法官、社会主义法官、职业法官的认识,有了前所未有的提高,司法是社会正义的最后一道防线,如果在那里我们仍不能找到公正,这个社会就没有公正。全社会希望法院是正义的天堂,里面坐着受人尊敬、正义化身的法官全社会希望法官及时将正义与公正降临到他们身上。“迟到的正义即是非正义”、法官职业道德的高低,直接影响到法官是不是社会正义的化身、如果一名法官的职业道德不良,即使他有高水平的法律知识,那他也只会用娴熟的法律知识,钻法律或法规的漏洞,损害当事人利益、社会利益和法院形象,以权谋私、以案谋私,危害社会这些成为执行法官的职业道德教育被摆到了法官队伍建设的重要位置上来。
一、正确认识法官职业道德的内在要素
  法官职业道德是调节法官与社会、法官与群众、法官与当事人、法官与法官之间关系的原则、规则及反映这些原则、规则的意识、观念和理性的总和。法官应该具有正直的品德。在司法过程中,由于法律的不确定性和法律漏洞的存在,法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡,对可能有两个以上可供选择的判决作出抉择。并且法官的这种自由裁量权很大,很可能被滥用。但过分地约束法官让其僵硬地、严格地依法条办事,常常会使判决结果与正义相悖。对“防止权力滥用”和促进社会正义“这两种价值进行衡量的结果是只能给予法官信任。正如埃利希所言:“除了法官的人格外,没有其他东西可以保证实现正义”。要使法官充分得到社会信任,并且不滥用社会信任,就必须加强法官职业道德教育。所谓法官职业道德教育是指使法官群体接受和遵循其职业道德规范体系的要求,并按照《法官法》和《中华人民共和国法官职业道德基本准则》的价值标准从业及塑造法官的道德品行而有计划有组织地对法官施加系统的影响活动。在法官队伍中进行职业道德教育,能够使法官自觉地履行职业道德义务,是培养理想的法官人格,造就法官内在的道德品质,形成良好的司法活动氛围和公正司法行为的重要手段。
二、树立正确职业法官应具有的素养
   提高司法效率,实现司法公正和法官现代化,是司法改革的最终目标,建设一支高素质的法官队伍是实现这一目标的关键。法治理念现代化是法官现代化的重要方面。
  (一)树立社会主义法治理念是法官职业本身的要求。
  在百姓的眼里,法官是国家和法律的化身,是社会正义和社会良知的象征。法官要不负人民的期望、不辱法律的使命,必须成为一个全心全意为人民服务的、法律专业知识深厚的、司法技能娴熟的、职业道德高尚的人。从事执行工作的法官必须具有独特的职业素养和能力,具备深厚的法律知识功底和丰富的经验,并具有相同或相似的知识背景和教育经历,接受统一的职业训练。这样才能使法官对法律的理解和运用不出现偏差,才能保证司法公正。通过法官职业化建设,可以逐步形成一个具有坚定的法治信仰、良好的专业训练、娴熟的司法技能、优秀的职业素养以及高尚的职业道德的整体,从而形成特有的职业传统和职业气质。因此,法官必须加强修养,使自己具备良好的政治素质、业务素质和道德素质;法官如果不加强自身修养,就不会成为一个合法的法官。
    (二)树立社会主义法治理念是实现“公正与效率”的需要。
  目前关键在于全面启动我国的法官职业化建设,以培育一支具有很高的政治思想素质、良好的职业道德操守和精湛的专业技能的法官队伍。只有全面提高法官素质,才能唤起人们对法官的高度尊重,才能赢得更高的社会公信力,才能真正树立司法权威,也才能使“公正与效率”世纪工作主题真正得以实现。
  (三)树立社会主义法治理念增强司法权威,保障法官司法独立的需要。
   在现代法治国家,法官是维系国家法治的特殊群体,法官素质的高低,直接关系到法治的实现程度,对法律功能的发挥起着很大的作用。法官职业化的重要尺度在于审判的中立和独立程度,因为司法的中立性和独立性是现代法治国家的基本要求。审判越独立,法官职业的专门化程度也越高;相反,法官的职业化程度越高,就越能促进审判独立和公正。二者是相辅相成的辩证统一关系。因此,建设社会主义法治国家,必然地对法官提出严格的职业化要求,法官必须具有特殊而鲜明的职业素质和专业特征,这是一条必由之路。
   法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者,必须填补那些或多或少的法律漏洞,必须提供那些忽略的因素,纠正那些不确定因素,使审判结果与正义相互和谐,社会效果和法律效果相对统一。这就必须造就一支政治坚定、业务精通、作风优良、清正廉洁、品德高尚的法官队伍,为人民法院履行宪法和法律职责的重要保障。法官具有良好的职业道德,对于确保司法公正、维护国家法治尊严至关重要。基于以上原因,职业法官应加强有以下素养:
  一是加强政治素质教育。要求法官忠诚于国家、忠诚于人民、忠诚于法律。任何一个法官都首先是为自己的国家服务,全心全意为人民服务。法官行使的司法权来自于人民的授予,来自宪法的授予。法官行使司法权从根本上讲要符合最广大人民的利益,要符合国家的根本利益。法官的基本职责是裁判案件,惩罚犯罪,定纷止争。而法官履行这一职责的唯一标准就法律。
  二是加强宗旨教育。把人民放在心上,全心全意为人民服务。人民法院通过行使国家审判职能,惩罚犯罪、制裁违法,保护公民、法人和其他组织的合法权益,促进经济发展,维护社会稳定。人民法院的这些职能通过公正裁判每一个案件来体现,而案件处理是否公正,很大程度上是由法官的素质决定的。努力做到清廉如水、执法如山;把人民放在心上,人民法院就能在依法治国基本方略的指导下,激发出巨大的热情和勇气,积极投身于司法体制创新的伟大实践,使人民群众通过公正、高效、廉洁、文明的司法活动,切身体会到“人民法院为人民”的真谛。
三是加强法官自身修养教育。法官是社会正义的化身,法官的职责在于平停狱讼、判断是非、分清曲直,以便主持公道、伸张正义、惩恶扬善、激浊扬清。法官要想能够在其司法活动过程中,将法律的正义价值得以实施于社会,其自身必须加强修养,必须具备追求正义的良心和品德,把公正司法作为法官这一职业的神圣使命。首先法官要嫉恶如仇,不能因人情、因金钱、因关系而放弃自己肩负的责任,只有嫉恶如仇,才能真正体现法官是正义的化身。其次,法官在履行其司法职责时应当是文明的楷模。第三,作为一名好的法官,仅有为人民服务的愿望是远远不够的,还必须精通法律,起码对本职工作内的法律融会贯通。法律方法是一种观念,也是一种规则,更是一种技巧,法官尤其要养成依法律思想的好习惯,注重法学方法论的磨砺与训练,实现从经验型司法到理性型司法的质的转变。

  作者:黑龙江省北安市人民法院--崔文茂


【基本事实】
刘文新一家现居住的“某市西城区宏园9楼2门501号”房屋,原系政府的直管公房,也是拆迁胡同头条3号危房后新建的回迁安置房。1997年区人民政府对辟才胡同实施危改拆迁,1997年11月12日,拆迁人“某市房地产经营开发公司”与吕大伟签订《城市住宅房屋拆迁安置补助协议书》,协议书第二条明确约定“刘文新系拆迁被安置人之一”;协议第三条2项约定,过渡期限自1997年9月19日到1999年9月19日,“过渡期满后安置到宏庙小区施工号1号楼2门501”,建筑面积约49平米,居住面积约18.6平米,其中楼房门厅或起居室计入居住面积约6平米。1999年9月回迁房建成后,实际面积为52.5平米,刘文新与吕大伟同时获准入住回迁房。2002年7月16日,刘文新出资五万多元,以吕大伟的名义回购了此房。2010年1月20日,刘文新之母去世,吕大伟以继承权纠纷为由将刘文新诉至法院,法院确认了刘文新相应的继承份额。
【初审裁判】
吕大伟以自己是涉案房屋的所有以人为由,向法院提起诉讼,要求刘文新腾让房屋,刘文新提请法院中止审理,并向法院提出确认居住权之诉,原审判决刘文新以“实现继承权”为由,驳回了关于居住权的诉讼请求。
【上诉争权】
原审关于取得强承权便丧失法定居住权的裁判要旨,直指刘文新的居住生存权,错将遗产分割法律关系与公房居住权法律关系以及当事人之间的权利义务关系混同对待,原审判决不符合法律规定。
刘文新实现继承权源于刘文新的母亲去世及对母亲遗留财产的分配,吕大伟也有相应份额的继承,不能因此剥夺刘文新的居住权。
刘文新的居住权源于直管公有住房拆迁,拆迁管理部门依职权对被安置人资格审核后对刘文新的居住保障,两项权利由不同的法律关系分别确定,原审不加思索,混为一谈,将刘文新诉求的居住保障,曲解以继承权吞并居住保障。诉求的是居住保障权,裁判的是遗产已分割,导致判诉分离,如此裁判有违司法原则。
【法律辩析】
原审采用的具体裁判要旨是“作为被拆迁安置人应享有的居住权于法无据”,实际情况是,刘文新主张居住权有法有据。
1、特殊政策决定特别事项:根据国务院关于城市房改相应政策,公有住房的出售对象主要租赁公有住房的家庭,带有很强的政策倾向,这是由公有住房特有的福利性决定的,居住公房的所有家庭成员均直接享有承租权及回购权,体现在最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第119 条规定:承租户以一人名义承租房屋的,在租赁期内该承租人死亡的,该户共同居住人要求按原租约履行的,应当准许。房屋作为家庭的一项重大财产,是维持家人共同生活的必然需要。
《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》第18条规定,职工按成本价或标准价购买的公有住房,每个家庭只能享受一次;《职工购买公有住宅楼房管理办法》第3条、第4条规定,承租户购买公有住宅楼房实行限量,购房人购买承租公房按家庭人口计算。国务院市政府规定,公有住房的销售对象是承租公房的整个家庭,并以家庭成员同意购买为前提,一个家庭只能享受一次,不是承租方个人。
2、同是居住房,保障有区别:公有住房的出售对象具有特定性,明显区别于一般商品房买卖,公有住房的购房主体是城市承租公有住房的家庭成员,带有很强的政策性。如果认为以谁的名义登记,产权就属于谁独有,就会出现名义登记人擅自出售而造成其他共同居住人居住困难的境况。
住房制度改革政策解决的是城市低收入民众的居住困难,妥善处理房改房纠纷问题,应当结合国家政策,依据《民法通则》第七十二条、第七十八条、《民法通则若干意见》第八十八条;《物权法》第九十三条、第九十五条、第一百零三条、第一百零四条规定;正确认识和理解法律精神,保障刘文新享有的居住权,吕大伟负有接受共居人无差别地居住的义务,法律应尽力保护,不得因家庭关系及房屋权属的变化而变化,导致家庭成员居无定所。
《城市房屋拆迁管理办法实施意见》规定:对被拆除非成套房屋使用人补偿款计算公式中的“原建筑面积”,在下列情况下按照应补偿建筑面积执行:(1)被拆除房屋使用人原人均住房建筑面积不足6平方米的,应补偿建筑面积按照人均6平方米计算。对于不在拆迁范围内居住,但原户口在拆迁范围内的下列人员,可以计入原居住人口:(1)服现役的士兵;(2)大中专院校在校学生;(3)在国外留学的学生;(4)劳改、劳教人员;(5)按政策规定可以计入原居住人口的其他人员。对在拆迁范围内有本市常住户口长期居住在自建房内,并且符合下列条件的居民,可以按照每户建筑面积三十平方米给予补偿,具体价格由各区、县政府确定:(1)单独立户;(2)本人及其配偶、父母、子女在拆迁范围内无正式住房;(3)本人及其配偶在拆迁范围外无正式住房。拆除共有住宅房屋(以房屋共有执照为准),其共有人在拆迁范围内的住房可以独立使用,并在此长期居住,单独立户的,可以作为独立的房屋作用权人给予补偿;其共有人不在拆迁范围内长期居住,或者其住房不能独立使用,或者没有单独立户的,只给予所有权补偿。《办法》第三十条第二款和市房地局《关于实施有关问题的通知》第31条关于对长期居住自建房居民补偿的规定的适用条件为:在拆迁范围内有本市常住户口;长期居住在自建房内;单独立户;本人及其配偶、父母、子女在拆迁范围内无正式住房;本人及其配偶在拆迁范围外无正式住房。
被拆除房屋使用人原住房严重拥挤不便,按原居住面积安置确有困难的,可以按被拆除房屋使用人家庭人口构成状况,适当增加安置面积予以照顾,但增加的安置面积部分,应按当地区、县人民政府关于住房制度改革的规定实行房改。无论按原居住面积安置或增加面积安置的,今后都要服从房屋产权单位的住房制度改革。适当增加安置面积的标准:被拆除房屋使用人家庭成员中年满13周岁以上的子女和其他单身成员,按异性分室、同性不分室的原则安置,13周岁以上的同性成员3人以上的,适当增加居室安置,两个以上不满13周岁的子女与父母分室安置,男年满26周岁、女年满24周岁的未婚子女分室安置,计算被安置居民的年龄以房屋土地管理局发布房屋拆迁公告或正式动员搬迁之日为限。
【居住权可以对抗所有权】
刘文新虽未被登记为房屋共有权人,但此房实际上已经成为刘文新一家的保障性住房,参照《某市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第11条规定,共同居住人的相关权益应当得到法律保护,刘文新在本市无其他住房,不具备腾房条件,请法院依法认定刘文新对现居住房屋享有居住权利。
《宪法》第三十九条规定,公民的住宅不受侵犯,保障公民居住的安全与安宁,虽然不是从正面直接规定宪法保障公民居住的权利,但通过反向解释可以推断出这一精神。
《世界人权宣言》第二十五条规定:“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。联合国经济、社会和文化权利委员会《关于获得适当住房权的第四号一般性意见(第六届会议 一九九一年)》第一条规定:“适足的住房之人权由来于相当的生活水准之权利,对享有所有经济、社会和文化权利是至关重要的。”居住的权利是指为生存而必须提供的住房方面的保障。私法领域内,在物权法上居住权则有其特定含义,是指非所有人因居住而使用他人住房及其附属设施的权利,是他物权中的用益物权之一种。
【司法价值衡量】
审判实践中,房改后的产权人起诉原共居人腾房的情况较多,一般不应改变房屋居住现状,在充分释明和调解后,如产权人坚持要求共居人腾房,法院应驳回产权人的诉讼请求(摘自法官说法第85期2008年2月22日报)。
最高人民法院《关于购房人之一在购房时不完全具备条件,但购房后长期共同居住管理使用,纠纷时已具备完全购房条件的应认定产权共有的复函》;东城区人民法院(2003)东民初字第182号民事判决主要内容:法院经审理认为段巍户籍一直登记在讼争房屋所在的19号,其经王淑英同意自1997年搬回讼争之房,此后长期在内居住生活,与王淑英即房屋承租人形成了共居关系,对该房应享有合法的居住权。故判决段巍对本市东城区板厂胡同19号王淑英承租的北房西数第二间享有合法居住权;某市第二中级人民法院(2003)二中民终字第04272号民事裁定主要内容:公民的合法权益受法律保护,本案中,讼争房虽由谢考进承租,但谢会来、德荣丽作为谢考进的共居人,对讼争房享有居住权,现谢考进让谢会来、德荣丽搬离,对此共居人谢会来、德荣丽明确表示不同意,且二人在本市无其他住房,并不具备腾房条件,故谢考进要求谢会来、德荣丽腾房理由不足,本院不予支持,据此判决驳回谢考进的诉讼请求。
生存权是最基本的人权,宪法明确规定了尊重和保护公民的基本人权。诉争房屋原为拆迁安置房,后刘文新以吕大伟名义购买,吕大伟成为所有权人,但不应剥夺刘文新在此居住的权利,刘文新作为被安置人,对该房屋享有居住权,原审判决错误。